Verjährungsbeginn bei Behandlungsfehlern (Besprechung des Urteils des BGH vom 8.11.2016 - VI ZR 594/15, Prelinger - jurisPR-MedizinR 12/2017 Anm. 2

1. Ansprüche aus Behandlungsfehlern können zu anderen Zeiten verjähren als solche aus Aufklärungsversäumnissen.
2. Nach § 203 Satz 1 BGB endet die Hemmung der Verjährung auch durch das Einschlafen der Verhandlungen. Das ist der Zeitpunkt, in dem spätestens eine Erklärung der jeweils anderen Seite – sei es des Gläubigers oder des Schuldners – zu erwarten gewesen wäre.

Bei Behandlungsfehlern hängt der Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 BGB unter anderem von der positiven Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen ab.

Bei Aufklärungsfehlern ist hierbei fraglich, ob der eine ordnungsgemäße Aufklärung bestreitende Patient diese Kenntnis bereits hat, wenn das Krankenhaus ihm die Seite der Patientenakte nicht herausgibt, auf der sich eine Dokumentation der Aufklärung befinden soll.

Des Weiteren ist hinsichtlich eines Behandlungsfehlers im engeren Sinne fraglich, ob bereits dann positive Kenntnis vorliegt, wenn der Anwalt des Geschädigten die Forderungen beim Schädiger anmeldet und dabei „mit hinreichender Deutlichkeit“ zum vermuteten Behandlungsfehler Stellung nimmt.

Der Kläger wurde am 22.11.2003 mit einem Gewicht von 5.100 Gramm bei der Beklagten zu 1) geboren. Die Geburt wurde zunächst von der Beklagten zu 3) als diensthabender Stationsärztin geleitet. Später übernahm die Beklagte zu 2) als gynäkologische Chefärztin die Geburtsleitung. Während der Geburt trat eine Schulterdystokie auf, weshalb die Beklagte zu 2) die Entscheidung zu einer vaginal-​operativen Entbindung traf. Nach der Entbindung war der linke Arm des Klägers mit Hämatomen besetzt und schlaff. Später wurden eine obere und untere Parese des Plexus brachialis links sowie eine Claviculafraktur diagnostiziert.

Die Mutter des Klägers fertigte am 04.08.2006 ein umfangreiches Gedächtnisprotokoll, in dem sie die Ereignisse von ihrer Aufnahme ins Krankenhaus der Beklagten zu 1) bis zur Geburt des Klägers detailliert beschrieb und Kritik an der angewandten geburtshilflichen Technik sowie daran übte, dass eine Risikoaufklärung unterblieben und keine Kaiserschnittentbindung angeboten worden sei.

Auf Aufforderung der Prozessbevollmächtigten des Klägers übersandte die Beklagte zu 1) ihnen am 22.09.2006 die aus 91 Seiten bestehende Dokumentation über den stationären Aufenthalt der Mutter des Klägers. Eine Seite des Geburtsprotokolls, die den Zeitraum von der Aufnahme der Mutter des Klägers bei der Beklagten zu 1) am Nachmittag des 19.11.2003 bis um 13:40 Uhr am Folgetag dokumentiert, fehlte zunächst und wurde erst im Mai 2008 übermittelt.

Mit Schreiben vom 09.08.2007 erhoben die Anwälte des Klägers Ansprüche gegen die Beklagte zu 1), deren Haftpflichtversicherer in einem Schreiben vom 20.08.2007 ankündigte, Einsicht in die Behandlungsunterlagen zu nehmen sowie ärztliche Stellungnahmen einzuholen und sich anschließend zur Deckungs- und Haftungsfrage zu äußern. Am 26.10.2007 lehnte der Haftpflichtversicherer eine Haftung der Beklagten ab. Am 13.11.2007 baten die Prozessbevollmächtigten des Klägers um eine nochmalige Überprüfung der Sach- und Rechtslage und um die Überlassung weiterer Unterlagen. Der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1) übersandte am 05.05.2008 die fehlende erste Seite der Dokumentation des stationären Aufenthalts der Mutter des Klägers unter Hinweis darauf, man halte an der bereits im Schreiben vom 26.10.2007 bekundeten Auffassung fest. Auf nochmalige Aufforderung vom 02.06.2008 übersandte der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1) am 05.08.2008 weitere Unterlagen. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers reagierten darauf mit Schreiben vom 12.06.2009.

Der BGH erkannte, dass auf Aufklärungsfehler gestützte Ansprüche verjährt seien. Eine Verjährung von Ansprüchen des Klägers wegen ärztlicher Behandlungsfehler könne nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden, da insoweit der Beginn der Verjährungsfrist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist. Die Frist gemäß § 199 Abs. 1 BGB habe bereits am 01.01.2007 zu laufen begonnen. Dabei können Ansprüche aus Behandlungsfehlern zu anderer Zeit verjähren als solche aus Aufklärungsversäumnissen. Zwischen den Ansprüchen wegen unzureichender Aufklärung einerseits und wegen fehlerhafter Behandlung andererseits bestehe zwar eine Verknüpfung dergestalt, doch liegen den Haftungstatbeständen verschiedene voneinander abgrenzbare Pflichtverletzungen zugrunde, was auch zu unterschiedlichen Verjährungsfristen führen könne.

Das Berufungsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Verjährung der Ansprüche aus Aufklärungsfehlern bereits mit Beginn des Jahres 2007 begonnen habe, weil die Mutter, auf deren Wissensstand als gesetzlicher Vertreterin es ankomme, schon 2006 die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch wegen Aufklärungsmängeln begründenden Umständen gehabt habe. Dies ergebe sich aus ihrem Gedächtnisprotokoll vom 04.08.2006.

Es sei auch unbeachtlich, dass dem Kläger im Jahr 2006 eine Seite des Geburtsprotokolls noch nicht vorlag. Dabei spiele es keine Rolle, ob darin eine Aufklärung dokumentiert gewesen sein soll, nachdem die Mutter des Klägers schon in ihrem Gedächtnisprotokoll den Vorwurf eines Aufklärungsfehlers erhoben hatte, weil eine Risikoaufklärung unterblieben und ihr keine Kaiserschnittentbindung angeboten worden sei. Denn die Verjährungsfrist beginne dann zu laufen, wenn dem Geschädigten oder seinem Vertreter bei seinem Kenntnisstand die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen eine bestimmte Person – sei es auch nur in Form der Feststellungsklage – zumutbar ist. Es sei revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Streitfall insoweit eine Klageerhebung schon Ende 2006 für zumutbar gehalten hat. Dass auf der dem Kläger im Jahr 2006 noch fehlenden Seite des Geburtsprotokolls eine Aufklärung im Ansatz dokumentiert war, habe lediglich Auswirkungen auf die Beweislage gehabt, nachdem die Mutter des Klägers eine Aufklärung bestritt. Der Verjährungsbeginn setze keineswegs voraus, dass der Geschädigte bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand hat, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Es müsse dem Patienten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm oder seinen Vertretern hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit verbleibendem Prozessrisiko.

Hinsichtlich des Behandlungsfehlers habe die Frist nicht bereits am 01.01.2007 begonnen. Es könne nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass die für den Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis von einem Behandlungsfehler erst im Laufe des Jahres 2007 erlangt worden ist. Die Kenntnis liege nicht schon vor, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der Behandlung bekannt sei. Er muss vielmehr auch auf einen ärztlichen Behandlungsfehler als Ursache dieses Misserfolges schließen können. Dazu muss er nicht nur die wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufs kennen, sondern auch Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen, aus denen sich für ihn als medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen medizinischen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach dem ärztlichen Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden als naheliegend erscheinen zu lassen.

Allein die Vorwürfe der Mutter des Klägers im Gedächtnisprotokoll vom 04.08.2006 ließen nicht auf eine in diesem Sinne ausreichende Kenntnis eines vom Standard abweichenden ärztlichen Verhaltens schließen. Für die Gesundheitsschäden ihres Kindes mache sie darin allein die Schwere der Geburt aufgrund dessen Größe verantwortlich. Anhaltspunkte für einen weitergehenden Kenntnisstand sind nicht festgestellt.

Allerdings sei auch der Kenntnisstand der Rechtsanwälte miteinzubeziehen. Nach den Grundsätzen zum sog. Wissensvertreter müsse sich derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen. Dies gelte insbesondere dann, wenn ein Rechtsanwalt mit der Aufklärung eines Sachverhalts beauftragt wurde.

Die Rechtsanwälte des Klägers hätten die ärztlichen Behandlungsfehler, die der Kläger den Beklagten zur Last legt, zwar im Schreiben vom 09.08.2007 „mit hinreichender Deutlichkeit angesprochen“, so dass sie damit die gemäß § 199 Abs. 1 BGB erforderliche Kenntnis gehabt hätten. Das Berufungsgericht habe aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob sie diese Kenntnis schon im Jahr 2006 hatten oder ob sie sie ggf. bis Ende dieses Jahres ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen müssen, wobei zu beachten ist, dass sie nicht verpflichtet waren, sich im Hinblick auf einen Haftungsprozess medizinisches Fachwissen anzueignen.

Die Entscheidung verdeutlicht zunächst, dass in Hinblick auf die Verjährung zwischen Ansprüchen aufgrund mangelhafter Aufklärung und Ansprüchen aus Behandlungsfehlern (im engeren Sinn) unterschieden werden muss, da es sich um verschiedenartige Pflichtverletzungen und somit um unterschiedliche Lebenssachverhalte bzw. unterschiedliche Streitgegenstände handelt, für die jeweils gesondert die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB geprüft werden müssen. Der BGH setzt damit seine bisherige Rechtsprechung fort (BGH, Urt. v. 05.12.2006 – VI ZR 228/05; BGH, Urt. v. 09.11.2007 – V ZR 25/07; BGH, Beschl. v. 21.10.2014 – XI ZB 12/12, BGH, Urt. v. 24.03.2011 – III ZR 81/10).

Hinsichtlich des Vorwurfs der fehlerhaften Aufklärung erscheint die Entscheidung allerdings fragwürdig. Die Kenntnis der Mutter wurde deswegen bejaht, weil sie in einem Gedächtnisprotokoll Aufklärungsfehler formulierte. Daher habe sie auch nicht mehr Einsicht in die Patientenakte benötigt, obwohl in der ihr überreichten Kopie der Patientenakte eine Seite gefehlt habe, die eine Aufklärung dokumentierte (Rn. 11).

Zunächst handelt es sich bei einer Geburt naturgemäß um einen physisch und psychisch äußerst schwierigen und intensiven Vorgang, bei dem der Mutter möglicherweise nicht alle Umstände in Erinnerung geblieben sind. Die Aufklärung muss jedoch für den Patienten verständlich sein (§ 630e Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB), wobei es insbesondere auf den Zustand des Patienten ankommt (BGH, Urt. v. 11.10.2016 – VI ZR 462/15). Dass einer Mutter in einem solchen Ausnahmezustand etwas entgangen sein kann, ist durchaus denkbar.

Allein der formale Aspekt, dass man etwas in einem Gedächtnisprotoll zusammenfasst, kann deswegen nicht kenntnisbegründend sein, weil dort nur Erinnerungen und Vermutungen zusammengetragen werden, die aber nicht vollständig sein müssen und der weiteren Nachforschung bedürfen. Eine Kenntnis davon, worüber hätte aufgeklärt werden müssen, liegt mit einem solchen Protokoll ebenso wenig vor, wie eine Kenntnis vom Facharztstandard und der Abweichung davon. Wenn sogar ein Arzt als Patient über die Risiken eines seiner Fachrichtung fremden Eingriffs aufgeklärt werden muss (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 27.02.2014 – 5 U 1461/13 Rn. 22), dann hat erst recht ein medizinisch unkundiger Patient ohne weiteres noch keine Kenntnis vom Aufklärungsfehler. Kommt ihm der Verdacht, dass das Geschehen behandlungsfehlerhaft gewesen sein könnte, dann muss er diesem Verdacht nachgehen, um sich nicht dem Vorwurf der grobfahrlässigen Unkenntnis auszusetzen – wobei er sich auch nach der hier besprochenen Entscheidung (Rn. 14) eben gerade kein medizinisches Fachwissen anzueignen braucht (vgl. auch BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05).

Keinesfalls kann es in der Hand der Behandlungsseite liegen, darüber zu entscheiden, was der Patient an Auszügen aus der Patientenakte erhält. Dieses würde einen Anreiz zur Selektion und zum Vorenthalten potentiell haftungsträchtiger Teile darstellen. Der Patient hat vielmehr ein Recht auf „vollständige“ Einsicht in die Patientenakte, wie es § 630g Abs. 1 BGB ausdrücklich regelt (vgl. auch AG München, Urt. v. 06.03.2015 – 243 C 18009/14). Der Patient soll alle potentiell relevanten Umstände für die gerichtliche Prüfung eines Behandlungsfehlers in Erfahrung bringen können.

Daher wurde auch im Gesetzgebungsverfahren ausgeführt (BT-​Drs. 17/10488 v. 15.08.2012, S. 11; BR-​Drs. 312/12, S. 13):

„Patientenakten sind für Behandelnde und Patientinnen und Patienten von großer Bedeutung. Was dokumentiert ist, lässt sich auch später noch nachvollziehen. Die Pflicht zur Dokumentation soll darum im Gesetz festgelegt werden. Patientenakten sind vollständig und sorgfältig zu führen. Wird gegen diese Pflicht verstoßen, so hat dies – so schon die bisherige Rechtsprechung – in einem späteren Gerichtsverfahren Folgen. Es wird vermutet, dass eine nicht dokumentierte Maßnahme auch tatsächlich nicht erfolgt ist. Diese Vermutung soll nun ausdrücklich geregelt werden, genau wie die Akteneinsicht. Die beste Dokumentation nützt nichts, wenn die Akten für die Patientinnen und Patienten verschlossen bleiben. Daher soll zu ihren Gunsten ein gesetzliches Recht auf Einsicht in die sie betreffenden Patientenakten verankert werden.“

Im ursprünglichen Entwurf (vgl. BT-​Drs. 17/10488, S. 6) war das Wort „vollständig“ noch nicht erwähnt und wurde späterhin hinzugefügt. Das Einsichtsrecht sollte somit insbesondere der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen dienen.

Das bedeutet aber, dass es eine inakzeptable Vorverlagerung des Verjährungsbeginns darstellte, wenn man dem Patienten zumuten will, klagen zu müssen, obwohl der Akteninhalt nicht vollständig bekannt ist. Der BGH führt im Urteil (Rn. 11) sogar aus, dass ausgerechnet auf der noch fehlenden Seite des Geburtsprotokolls eine Aufklärung „im Ansatz dokumentiert“ war, dieses aber für die Zumutbarkeit der Klageerhebung unbeachtlich sei, weil dieser Umstand nur Auswirkungen auf die Beweislage gehabt habe. Diese Auffassung erscheint äußerst fragwürdig. Gerade der Umstand, dass sich späterhin herausstellte, dass ausgerechnet der fehlende und erst nach 2006 bekannt gewordene Teil der Dokumentation über die 48 Stunden vor der Geburt eine Dokumentation über die Aufklärung „im Ansatz“ enthielt, belegt die unbedingte Notwendigkeit der vollständigen Einsicht. Denn von der vollständigen Kenntnis der Patientenakte hängt ab, ob sich die Kenntnis des Patienten auch auf das Nichtbestehen von Einwendungen beziehen muss. Eine Kenntnis gemäß § 199 Abs. 1 BGB ist nämlich nicht vorhanden, wenn konkrete Anhaltspunkte für Einwendungen bestehen und es daher naheliegt, dass der Beklagte sich darauf berufen wird. Hat der Gläubiger trotz des Vorliegens solcher konkreten Anhaltspunkte keine hinreichende Kenntnis über die diese Einwendung begründenden Umstände und bleiben deswegen konkrete Zweifel am Bestehen seines Anspruchs, wird der Beginn der Verjährungsfrist hinausgeschoben (BGH, Urt. v. 22.06.1993 – VI ZR 190/92; BGH, Urt. v. 14.05.2009 – I ZR 82/07).

Der Arzt hat die Aufklärung zu beweisen, so dass es sich um eine solche Einwendung handelt (§ 630h Abs. 2 Satz 1 BGB). Der Einwand ordnungsgemäßer Aufklärung ist in Arzthaftungsprozessen grundsätzlich zu erwarten und lässt somit regelmäßig „konkrete Zweifel“ entstehen. Dies gilt erst recht, wenn eine ordnungsgemäße Aufklärung vorprozessual behauptet wird. Daher ist es weder mit dem Gesetzeszweck zu vereinbaren (vgl. o.), noch zumutbar, einen Verjährungsbeginn vor Kenntnis von der vollständigen Patientenakte anzunehmen.

Zudem erscheinen auch die Ausführungen des BGH dazu, dass der Terminus „erfolgsversprechend, aber nicht risikolos“ nicht erfordere, dass die Klägerin hinreichend sichere Beweismittel in der Hand habe, sehr fragwürdig. Der Kläger bzw. seine Mutter hat sehr wohl ein Recht darauf, die Erfolgsaussichten und die dagegen sprechenden Einwendungen (vgl. o.) anhand der zur Verfügung stehenden Beweismittel zu beurteilen. Niemandem ist zumutbar, eine Klage zu erheben, wenn nicht die nötigen Beweismittel zur Verfügung stehen, weil allein mit einer prozessualen Behauptung keine Erfolgsaussicht besteht. Eine Klage ohne Beweismittel ist nicht erfolgsversprechend. Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits vorgerichtlich erkennbar ist, das wesentliche Umstände bestritten werden oder Einwendungen zu erwarten sind. Der Terminus bedeutet nur nicht, dass gar kein Beweisrisiko mehr bestehen darf bzw. eine dahingehende Gewissheit herrschen muss, dass die Klägerin mit diesem Beweismittel den Beweis auch erfolgreich führen kann, da dies eine nicht prognostizierbare Frage der Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO und daher nie risikolos ist.

Die Ausführungen des BGH zum Behandlungsfehler im engeren Sinn sind auch zweifelhaft. Zutreffend führt der BGH aus, dass sich aus den bloßen Vermutungen der Mutter keine Kenntnis einer Abweichung vom Facharztstandard herleiten lässt. Fehlen dem Geschädigten die hierfür erforderlichen Kenntnisse, muss er nur versuchen, sich insoweit rechtskundig zu machen (BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 Rn. 23; BGH, Urt. v. 20.09.1983 – VI ZR 35/82). Dann stellt der BGH allerdings auf die Kenntnis des Anwalts des Klägers ab, der Wissensvertreter entsprechend § 166 BGB sei und den Behandlungsfehler „mit hinreichender Deutlichkeit angesprochen“ habe.

Die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erfolgte nur deshalb, weil nicht festgestellt wurde, ob der Anwalt diese Kenntnis bereits in verjährter Zeit hatte. Somit vermittelt sich der Eindruck, dass die Ausführungen des Anwalts in diesem Schreiben für den Verjährungsbeginn ausreichend gewesen sein sollen.

Diese Wissensvertretung erscheint sehr fraglich, weil der Anwalt nicht mehr medizinische Fachkenntnisse über den konkreten Fall hat als der Geschädigte. Der Anwalt kann die Vorwürfe sicherlich besser dogmatisch einordnen und seine Ermittlungen auf die relevanten Aspekte ausrichten. Das medizinische Fachwissen fehlt ihm aber, so dass es kein Wissen gibt, das dem Geschädigten zugerechnet werden könnte.

Der BGH nahm zur Begründung zwar Bezug auf eine ältere Entscheidung, in der ein sehr konkreter Behandlungsfehlervorwurf durch den Anwalt formuliert wurde (BGH, Urt. v. 31.10.2000 – VI ZR 198/99). Selbst ein derartiges Schreiben belegt aber kein medizinisches Wissen des Anwalts, da er nur allgemeine Erwägungen und Erfahrungen formulierte, ohne genau wissen zu können, ob das im konkreten Fall auch zutrifft.

Im vorliegenden Fall ist der Entscheidung des BGH nicht zu entnehmen, ob der Anwalt ähnlich substantiierte Ausführungen machte. Aber selbst wenn das der Fall gewesen sein sollte, so bleibt festzuhalten, dass der Anwalt trotzdem nicht den einschlägigen Facharztstandard kennt und daher auch nicht die Pflichtwidrigkeit einer etwaigen Abweichung davon feststellen kann. Auch er kann nur eine These formulieren und Ansprüche wegen des Verdachts anmelden.

Hierin sogleich die notwendige Kenntnis zu sehen würde bedeuten, dass jedes Aufsuchen eines arzthaftungsrechtlich versierten Anwalts wegen dessen Erfahrungen sogleich zur einer positiven Kenntnis führen würde, obwohl doch zunächst nur der Verdacht im Raum steht und überprüft werden soll. Hieran knüpft die Frage an, ob das nicht gilt, wenn der Patient einen arzthaftungsrechtlich unerfahrenen Anwalt aufsucht, was auf eine – abzulehnende – Prüfung der arzthaftungsrechtlichen Fachkenntnisse und Erfahrungen des Anwalts hinausliefe.

Der BGH hatte deswegen zurückverwiesen, damit das Oberlandesgericht aufklärt, wann der Anwalt die seinen Thesen zugrunde liegende Kenntnis hatte. Dieses erscheint umso fragwürdiger, als der BGH schließlich selbst ausführt (Rn. 14), dass der Patient und dessen Anwalt gerade keine Pflicht haben, sich medizinisches Fachwissen anzueignen (BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05). Hiernach kann sich aber nicht die Frage stellen, ob und ab wann der Anwalt einen Behandlungsfehlerverdacht thesenhaft formulieren kann, sondern ob und wann er das medizinische (!) Fachwissen hatte, um eine unzureichende Aufklärung oder eine Abweichung vom Facharztstandard beurteilen zu können, und das wird kaum vor Kenntnis eines Gutachtens der Fall sein.

Zuweilen ist in der Rechtsprechung ein Trend zur Überbeschleunigung zu erkennen, indem die positive Kenntnis des Patienten unverhältnismäßig früh angenommen wird. Beispielsweise soll schon ein Hinweis eines Arztes, der vorbehandelnde Arzt „gehöre in den Arsch getreten“ eine positive Kenntnis auslösen, weil damit hinreichend deutlich gemacht werde, dass vom Facharztstandard abgewichen wurde (OLG Saarbrücken, Urt. v. 18.05.2016 – 1 U 121/15).

Hierbei verwaschen die Grenzen zwischen positiver Kenntnis und grobfahrlässiger Unkenntnis immer mehr, weil bereits der Verdacht eines Behandlungsfehlers zu einer positiven Kenntnis hochstilisiert wird. Diese unscharfe Abgrenzung liegt sicherlich auch daran, dass der BGH sich zur Definition des Begriffs der positiven Kenntnis noch an der früheren Rechtsprechung vor der Schuldrechtsreform 2002 orientiert, wofür es ausreichte, dass ein Behandlungsfehler „nahe liegt“ (BGH, Urt. v. 10.11.2009 – VI ZR 247/08 Rn. 6 m.w.N.). Ein „Naheliegen“ stellt aber gerade keine positive Kenntnis vom Facharztstandard dar und sollte seit der Reform 2002 der typische Fall der Unkenntnis sein, bei der näher zu prüfen ist, ab wann diese auf grober Fahrlässigkeit beruht.

Es wäre daher wesentlich einfacher, eine positive Kenntnis nur dann anzunehmen, wenn der Aufklärungsbedarf bzw. der Facharztstandard und die Umstände der (pflichtwidrigen) Abweichung hiervon genau bekannt sind, was regelmäßig nur dann der Fall ist, wenn ein Gutachten vorliegt. Wird die Erstellung oder Vervollständigung des Gutachtens unnötig verzögert, dann kann dies zu einer grobfahrlässigen Unkenntnis führen (OLG Bamberg, Urt. v. 14.02.2014 – 4 U 62/13).

Zu beachten ist hierbei, dass der Gesetzgeber mittlerweile ein eigenes Begutachtungssystem für geschädigte Patienten geschaffen hat. Nach der 2013 erfolgten Neuregelung des § 66 SGB V sollen die Krankenkassen die Versicherten bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen unterstützen, die bei der Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen aus Aufklärungs- und Behandlungsfehlern entstanden sind. Die Krankenkassen waren hiernach grundsätzlich verpflichtet, Unterstützungsleistungen zu gewähren (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-​Drs. 17/10488, S. 32, zusammenfassend BSG, Urt. v. 08.09.2015 – B 1 KR 36/14 R Rn. 21). Die Krankenkassen holten daher gemäß § 275 Abs. 3 Nr. 4 SGB V über den Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) entsprechende Gutachten ein, die sie dann den Geschädigten zukommen ließen. § 66 SGB V wurde nunmehr durch das Gesetz zur Stärkung der Heil- und Hilfsmittelversorgung (HHVG) mit Wirkung zum 11.04.2017 geändert und zwingt jetzt die Krankenkassen, den vom Patienten mitgeteilten Verdacht eines Behandlungsfehlers auch dann prüfen zu müssen, wenn die Krankenkasse selbst gar keine eigenen Ansprüche wegen des Behandlungsfehlers geltend machen kann.

Einem Patienten, der sich dieses genau dafür vorgesehenen und oftmals sehr langwierigen gesetzlichen Begutachtungssystems bedient, kann in Hinblick auf das Rechtsstaats- und Gewaltenteilungsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG nicht von einer anderen staatlichen Stelle – Gerichtsbarkeit – vorgehalten werden, dass er sich dieses vom Gesetzgeber geschaffenen Systems bediente. Dann kann aber seine Vermutung eines Behandlungsfehlers nicht für den Verjährungsbeginn auslösend sein, da dies dem Patienten erst Anlass gibt, den Verdacht nach § 66 SGB V prüfen zu lassen.

Das muss auch dann gelten, wenn ein Behandlungsfehler bereits „nahe liegt“, da der durchschnittliche Patient, der sich des gesetzlichen Systems nach § 66 SGB V bedient, darauf vertraut, dass er das Gutachten abwarten darf. Ein juristischer Laie kommt angesichts dieses Systems gar nicht auf den Gedanken, dass die Rechtsprechung einen viel früheren Fristenbeginn annehmen könnte.

Zur Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen gemäß § 203 Satz 1 BGB bestätigte der BGH seine bisherige Rechtsprechung, dass Verhandlungen auch durch ein „Einschlafenlassen“ enden können. Die Hemmung endet daher spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem eine Reaktion hätte erfolgen müssen (BGH, Urt. v. 06.11.2008 – IX ZR 158/07).

Fraglich war allerdings, ob nur der Gläubiger die Verhandlungen einschlafen lassen kann, indem er auf ein die Verhandlungen aufrechterhaltendes Ansinnen des Schuldners nicht reagiert, oder ob auch der Schuldner die Verhandlungen einschlafen lassen kann. Der BGH erkannte daher mit Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren und die aktuelle instanzgerichtliche Rechtsprechung, dass beide Parteien die Verhandlungen einschlafen lassen können (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 23.10.2008 – 9 U 19/08 Rn. 51 ff.; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.09.2013 – 15 U 11/12 – MDR 2014, 75, 76; OLG Köln, Beschl. v. 10.07.2014 – 19 U 19/14 – RuS 2015, 371, 372; OLG Hamm, Urt. v. 24.02.2015 – 24 U 94/13 – BauR 2015, 1676, 1679; OLG Koblenz, Urt. v. 16.03.2016 – 10 U 557/15 Rn. 79).

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