Die unterlassene Behandlung einer Infektion stellt einen Behandlungsfehler dar: OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. August 2014 – Az. 7 U 102/12

Als Rechtsgutsverletzung (Primärschaden) ist die durch den Behandlungsfehler herbeigeführte gesundheitliche Befindlichkeit in ihrer konkreten Ausprägung anzusehen. Wird eine Erkrankung behandlungsfehlerhaft zu spät erkannt oder aus anderen Gründen nicht oder nicht fachgerecht behandelt, so ist der Primärschaden die negative gesundheitliche Befindlichkeit, die dadurch entstanden ist, dass die gebotene Behandlung unterblieben ist. Zu dieser gesundheitlichen Befindlichkeit in ihrer konkreten Ausprägung gehört dann auch ein dadurch geschaffenes oder erhöhtes Risiko, weiter zu erkranken.

Die Mitursächlichkeit steht der Alleinursächlichkeit haftungsrechtlich in vollem Umfang gleich. Daher ist es unerheblich, ob der Geschädigte unter Vorschäden lit. Etwas anderes gilt nur dann, wenn feststeht, dass der Behandlungsfehler nur zu einem Teil des Schadens geführt hat, also eine abgrenzbare Teilkausalität vorliegt.

(veröffentlicht in: juris; KHE Entscheidungen zum Krankenhausrecht 2014/136)

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Tenor

I. Auf die Berufungen der Klägerinnen und der Beklagten wird das Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel des Landgericht Karlsruhe vom 31. Mai 2012 im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, 43.760,29 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Dezember 2009 an die Klägerin Ziff. 1 zu zahlen und diese von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.530,58 € freizustellen.
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, 13.512,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Juli 2008 an die Klägerin Ziff. 2 zu zahlen und diese von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 899,40 € freizustellen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die diesen aus der fehlerhaften Behandlung der Infektion im rechten Kniegelenk des … entstanden sind und noch entstehen werden.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten beider Rechtszüge werden wie folgt verteilt: Die Beklagte trägt 55 % der Gerichtskosten, 60 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziff. 1 und 44 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziff. 2. Die Klägerin Ziff. 1 trägt 28 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten. Die Klägerin Ziff. 2 trägt 17 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten. Die weiteren außergerichtlichen Kosten werden nicht erstattet.

III. Das Urteil und der aufrechterhaltene Teil des angefochtenen Urteils sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn die Gegenseite nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin Ziff. 1 ist die gesetzliche Krankenkasse, die Klägerin Ziff. 2 die Arbeitgeberin von … (fortan: Patient), der im September 2004 in der Klinik der Beklagten wegen eines Kreuzbandrisses am rechten Kniegelenk operiert und anschließend mehrfach wegen einer bakteriellen Infektion des operierten Gelenks behandelt worden war, bis dieses im Frühjahr 2007 nach weiteren ambulanten und stationären Behandlungen durch eine Endoprothese ersetzt wurde. Wegen angeblicher Behandlungsfehler verlangen die Klägerin Ziff. 1 Ersatz von Heilbehandlungskosten und die Klägerin Ziff. 2 Erstattung von Lohnfortzahlungen. Außerdem erstreben beide Klägerinnen die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden.

Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat den Zahlungsklagen teilweise stattgegeben und antragsgemäß festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen alle weiteren Schäden zu ersetzen, die aus den der Knieverletzung des Patienten folgenden Behandlungen entstanden sind oder entstehen werden. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Infektion nicht durch einen Behandlungsfehler verursacht, aber ihrerseits unzureichend, wenn auch nicht grob fehlerhaft behandelt worden. Die Beklagte habe deshalb nur die Schäden zu ersetzen, die nicht auf den Kreuzbandriss und die Infektion selbst, sondern auf deren fehlerhafte Behandlung zurückzuführen seien. Die Kosten der erforderlichen, aber unzureichenden Infektionsbehandlung in der Klinik der Beklagten seien daher ebenso wenig zu erstatten wie die Kosten der später in einer anderen Klinik durchgeführten Revisionsoperation. Dasselbe gelte für die Kosten der Endoprothese, deren Einsatz wahrscheinlich auch wegen des Kreuzbandrisses und der Infektion als solcher erforderlich geworden wäre. Außerdem sei davon auszugehen, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Behandlung bis Ende Juli 2005 arbeitsunfähig krank gewesen wäre, so dass die bis dahin geleisteten Krankengeld- und Lohnfortzahlungen nicht erstattungsfähig seien. Schließlich könne ein Großteil der geltend gemachten Heilbehandlungskosten schon deshalb nicht zugesprochen werden, weil aus den vorgelegten EDV-​Ausdrucken nicht ersichtlich sei, ob oder zu welchem Teil sie durch die Behandlung des Kniegelenks veranlasst worden seien. Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte Berufung eingelegt.

Die Klägerinnen verfolgen ihre erstinstanzlichen Anträge im Umfang der Abweisung weiter. Sie rügen, das Landgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und willkürlich entschieden, indem es – abweichend von seiner im Termin geäußerten Rechtsauffassung, von dem darauf beruhenden Vergleichsvorschlag und von telefonischen Äußerungen der Berichterstatterin – allein im Hinblick auf deren bevorstehendes Ausscheiden aus der Kammer ein Urteil erlassen und die Klagen überwiegend abgewiesen habe. Zudem habe es sich dabei ohne ausreichenden Hinweis auf die unzureichende Darlegung einzelner Schadenspositionen gestützt. In der Sache machen die Klägerinnen geltend, nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S. sei auch die Infektion selbst durch die fehlerhafte Behandlung verursacht worden. Bei der Frage des groben Behandlungsfehlers sei das Landgericht der nicht nachvollziehbar begründeten Auffassung des Sachverständigen gefolgt, ohne diese zu hinterfragen und eine eigene rechtliche Bewertung vorzunehmen. Bei der Kausalität habe es verkannt, dass die Mitursächlichkeit der festgestellten Behandlungsfehler genüge, um die Haftung der Beklagten zu begründen. Seine Feststellungen zum hypothetischen Kausalverlauf seien schon aus Rechtsgründen unbeachtlich und beruhten zudem auf reinen Mutmaßungen, die von den Ausführungen des Sachverständigen nicht gedeckt seien. Bei den einzelnen Schadenspositionen habe das Landgericht außerdem die im Arzthaftungsprozess reduzierten Darlegungsanforderungen überspannt, den Zeugen H. nicht vernommen und ohne das auch insoweit erforderliche Sachverständigengutachten entschieden.

Die Beklagte will die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Sie macht geltend, nach den Ausführungen des Sachverständigen sei nicht zwingend von ärztlichen Behandlungsfehlern auszugehen, zumal der nach der ersten Gelenkspülung am 15. Oktober 2004 erhobene Befund „kleine Bakterienhaufen“ durch eine erneute histologische Untersuchungen der entnommenen Präparate widerlegt worden sei.

Das Landgericht habe auch nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Patient die Infektion wegen mangelnder „Compliance“ verschleppt habe. Außerdem habe es den Feststellungsausspruch zu weit gefasst.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 31. Juli 2013 und vom 23. Juli 2014 Bezug genommen. Auf letztere wird auch wegen der Fassung der Anträge verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch ergänzende Vernehmung des Sachverständigen Prof. Dr. Marcus S.. Wegen des Beweisergebnisses wird ebenfalls auf die Sitzungsniederschrift vom 23. Juli 2014 Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Rechtsmittel haben teilweise Erfolg. Die Berufung der Klägerinnen führt zu einer deutlichen Erhöhung der vom Landgericht zugesprochenen Beträge, diejenige der Beklagten dagegen nur zu einer geringfügigen Beschränkung des Feststellungsausspruchs.

1.

Die Beklagte haftet den Klägerinnen aus gemäß § 116 Abs. 1 SGB X bzw. § 6 Abs. 1 EntgFG übergegangenem Recht des Patienten sowohl deliktisch (§§ 823, 831 BGB) als auch wegen Verletzung ihrer vertraglichen Behandlungspflichten (§§ 280, 278 BGB) auf Ersatz des gesamten Schadens, der diesen durch die fehlerhafte Behandlung der Infektion des rechten Kniegelenks entstanden ist.

a) Die Infektion wurde zwar nicht durch einen Behandlungsfehler verursacht, aber ihrerseits fehlerhaft behandelt.

aa) Der bakterielle Infekt ist nicht darauf zurückzuführen, dass die während der Kreuzbandoperation am 8. September 2004 angelegte Redondrainage erst am Folgetag und damit verspätet geöffnet wurde. Das hat das Landgericht aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Marcus S. in seinem gemäß § 411a ZPO verwerteten Gutachten vom 27. Oktober 2009 (Beiakte 107 f.) und bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung am 12. April 2012 (Protokoll S. 4 = I 123) zutreffend festgestellt. An diese Feststellung ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Denn es bestehen keine Anhaltspunkte, die Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit begründen und eine erneute Feststellung gebieten könnten. Dass der Sachverständige bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung ausgeführt hat, die weiteren Maßnahmen zur Behandlung der Infektion seien vermeidbar gewesen, wenn man von Anfang an richtig behandelt hätte (Protokoll S. 6 = I 127), ändert daran nichts. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen bezieht sich diese Äußerung nämlich nicht auf die Entstehung, sondern eindeutig nur auf die unzureichende Behandlung der Infektion. Das ergibt sich schon daraus, dass der Sachverständige unmittelbar anschließend ausgeführt hat, dass zu diesem Zeitpunkt bereits von einem Infektschaden auszugehen sei, weil jeder Infekt einen gewissen Schaden verursache. Andere Behandlungsfehler, die zur Entstehung des Infekts beigetragen haben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

bb) Das Landgericht hat auch zutreffend erkannt, dass die Infektion des rechten Kniegelenks während der stationären Aufenthalte vom 13. bis 27. Oktober 2004, vom 8. bis 26. November 2004 und vom 2. bis 26. Februar 2005 unzureichend behandelt wurde. Die hierzu getroffenen Feststellungen werden von den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. (Beiakte 115 ff., 165 ff. und 217 f.; Protokoll S. 4 f. = I 123 f.) getragen und sind daher ebenfalls bindend. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Sachverständige eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass weitere Maßnahmen zur Bekämpfung der Infektion zwingend geboten waren und ihr Unterlassen deshalb als Behandlungsfehler zu qualifizieren ist (vgl. etwa Protokoll S. 4 = I 123). Dass er bei der unmittelbar anschließenden Frage nach einem groben Behandlungsfehler erklärt hat, er könne das Verhalten des behandelnden Arztes noch nachvollziehen (vgl. etwa Protokoll S. 4 f. = I 123 f.), steht dem nicht entgegen. Denn damit hat der Sachverständige seine Aussage nicht eingeschränkt, sondern nur zum Ausdruck gebracht, dass es sich nicht um einen Fehler handelt, der einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (a.a.O.). Für den stationären Aufenthalt vom 13. bis 27. Oktober 2004 wird der vom Landgericht festgestellte Behandlungsfehler auch durch die im zweiten Rechtszug nachgereichten Begutachtungen der Pathologen Prof. Dr. F. und Prof. Dr. K. (AH II 3 und 9) nicht in Frage gestellt. Danach hat eine erneute histologische Untersuchung den nach der ersten Gelenkspülung am 15. Oktober 2004 erhobenen Befund „kleiner Bakterienhaufen“ zwar nicht bestätigt. Beide Pathologen bejahen jedoch den Verdacht auf ein infektiöses Geschehen, und der Sachverständige Prof. Dr. S. hat bei seiner ergänzenden Vernehmung durch den Senat (Protokoll S. 2 = II 307) – wie schon im Vorprozess (Beiakte I 217 f.) – klargestellt, dass es auf das Vorliegen kleiner Bakterienhaufen nicht entscheidend ankommt, weil solange von einer Infektion ausgegangen und entsprechend therapiert werden musste, bis der – auch nach seiner Auffassung begründete – Verdacht widerlegt oder die Infektion beseitigt war.

b) Die fehlerhafte Infektionsbehandlung hat zu einem Gesundheitsschaden geführt.

Den Klägerinnen kommt insoweit allerdings keine Beweiserleichterung nach den für grobe Behandlungsfehler entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu etwa BGH, NJW 2012, 2653) zugute. Denn die unzureichende Behandlung des Infekts ist – auch in einer Gesamtbetrachtung aller drei stationären Aufenthalte – nicht als grober Behandlungsfehler zu qualifizieren. Der Senat hat den Sachverständigen hierzu ergänzend vernommen und schließt sich auf der Grundlage seiner auch insoweit überzeugenden Ausführungen (Protokoll S. 3 f. = II 311) der rechtlichen Bewertung des Landgerichts an. Denn danach haben die behandelnden Ärzte den Infekt weder völlig verkannt noch eine prinzipiell falsche Behandlung gewählt und wegen der jeweils erreichten Besserung erscheint es auch noch nachvollziehbar, dass der Infekt nicht mit der gebotenen Intensität bekämpft wurde.

Dass die unzureichende Infektbehandlung einen Primärschaden des Patienten im Sinne einer Belastung seiner gesundheitlichen Befindlichkeit verursacht hat, steht aber mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit fest, wie er gemäß § 286 ZPO für den Nachweis der haftungsbegründenden Kausalität erforderlich ist (vgl. dazu zuletzt BGH, VersR 2014, 632).

Als Rechtsgutsverletzung (Primärschaden) ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt a.a.O. 633) die durch den Behandlungsfehler herbeigeführte gesundheitliche Befindlichkeit in ihrer konkreten Ausprägung anzusehen. Wird eine Erkrankung behandlungsfehlerhaft zu spät erkannt oder aus anderen Gründen nicht oder nicht fachgerecht behandelt, so ist der Primärschaden zwar nicht die behandlungsbedürftige Gesundheitsbeeinträchtigung selbst, wohl aber die gesundheitliche Befindlichkeit, die dadurch entstanden ist, dass die gebotene Behandlung unterblieben ist (vgl. BGH, NJW 2013, 3094, 3095). Zu dieser gesundheitlichen Befindlichkeit in ihrer konkreten Ausprägung gehört dann auch ein dadurch geschaffenes oder erhöhtes Risiko weiterer Erkrankungen (vgl. BGH, a.a.O.).

Danach scheitert der Nachweis der haftungsbegründenden Kausalität nicht an der – bei der ergänzenden Vernehmung durch den Senat (Protokoll S. 2 = II 307) bestätigten – Aussage des Sachverständigen, dass es Fälle gibt, in denen eine Infektion auch bei Ausschöpfung aller gebotenen Behandlungsmöglichkeiten nicht völlig ausheilt (Beiakte 221). Denn die Klägerinnen müssen nicht beweisen, dass der Patient geheilt worden wäre. Es genügt vielmehr, dass er in nicht austherapiertem Zustand entlassen wurde und aufgrund dieser Befindlichkeit ein erhöhtes Risiko bestand, dass die Infektion wieder aufflammt. Das war nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen schon bei der ersten stationären Infektionsbehandlung im Oktober 2004 der Fall. Denn hier wurde der Patient nach nur einer Gelenkspülung entlassen, obwohl die Infektion noch nicht beseitigt war und deshalb noch weitere Maßnahmen hätten durchgeführt werden müssen (s.o. unter bb). Dadurch war auch das Risiko eines Wiederauftretens des Infekts erhöht (Protokoll S. 2 und 4 = II 307 und 311). Der Primärschaden ist damit bei der Entlassung des Patienten am 27. Oktober 2004 eingetreten.

Die haftungsbegründende Kausalität ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil der Primärschaden nicht nur auf der unzureichenden Infektbehandlung, sondern auch und primär auf dem vorbestehenden Infekt selbst beruht. Denn nach allgemeinem Schadensrecht steht eine Mitursächlichkeit, und sei es auch nur im Sinne eines Auslösers neben erheblichen anderen Umständen, der Alleinursächlichkeit haftungsrechtlich in vollem Umfang gleich (vgl. etwa BGH, NJW-​RR 2005, 897, 898). Das gilt auch für die Arzthaftung (vgl. BGH, NJW 2005, 2072, 2073 und Urt. v. 20. Mai 2014, VI ZR 187/13, juris Tz. 20), und zwar selbst dann, wenn die andere Mitursache in der Krankheit besteht, deren Behandlung der haftungsbegründende Fehler betrifft (vgl. BGH, NJW 2000, 3423, 3424). Etwas anderes gilt nur dann, wenn nach dem Beweismaß des § 286 ZPO feststeht, dass der Behandlungsfehler nur zu einem abgrenzbaren Teil des Schadens geführt hat, also eine sogenannte abgrenzbare Teilkausalität vorliegt (vgl. nur BGH, Urt. v. 20. Mai 2014, a.a.O. Tz. 20 f.). Dafür ist es erforderlich, dass sich der Schadensbeitrag des Behandlungsfehlers einwandfrei von dem anderen Schadensbeitrag – etwa einer Vorschädigung des Patienten – abgrenzen und damit der Haftungsanteil des Arztes bestimmen lässt. Andernfalls verbleibt es bei der Einstandspflicht für den gesamten Schaden, auch wenn dieser durch andere, schicksalhafte Umstände wesentlich mitverursacht worden ist (BGH, a.a.O.). Eine solche abgrenzbare Teilkausalität ist hier nicht feststellbar. Im ersten Rechtszug hat der Sachverständige zwar ausgeführt, dass jeder Infekt einen gewissen Schaden verursacht und deshalb davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt der unzureichenden Infektbehandlung im Oktober 2004 bereits ein Infektschaden vorlag (Protokoll S. 6 = I 127). Bei seiner ergänzenden Vernehmung durch den Senat hat er jedoch klargestellt, dass eine schwerwiegende Schädigung des Gelenks erst aus den bei der stationären Behandlung im …-​Krankenhaus L. erhobenen Befunden aus dem April 2005 erkennbar ist, während bei der Kreuzband-​Operation im September und bei der ersten stationären Infektionsbehandlung im Oktober 2004 noch keine gröberen Defekte vorhanden waren. Danach lässt sich der Schadensbeitrag der unzureichenden Infektbehandlung weder von dem bereits vorhandenen Infektschaden noch von der durch den Kreuzbandriss selbst verursachten Schädigung abgrenzen.

c) Ein Mitverschulden des Patienten müssen sich die Klägerinnen nicht anrechnen lassen. Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ist der Zeitraum zwischen der Entlassung am 14. September und der Wiedervorstellung am 13. Oktober 2004 zwar relativ lang. Das genügt jedoch nicht, um den von der Beklagten erhobenen Vorwurf mangelnder „Compliance“ zu rechtfertigen. Denn zum einen steht nicht fest, wann die klinischen Hinweise auf eine Infektion des Kniegelenks aufgetreten sind. Zum anderen musste der Patient aus seinen postoperativen Beschwerden auch nicht ohne weiteres auf eine dringend behandlungsbedürftige Infektion schließen. Außerdem war – wie unter b) ausgeführt – bei der Wiedervorstellung im Oktober 2004 noch kein abgrenzbarer Infektschaden eingetreten, der einer verzögerten Behandlung zugeordnet werden könnte.

2.

Durch die unzureichende Infektbehandlung ist der Klägerin Ziff. 1 ein Schaden in Höhe von 43.760,29 € und der Klägerin Ziff. 2 ein Schaden in Höhe von 13.512,50 € entstanden.

a) Die Feststellung der haftungsausfüllenden Kausalität und damit der Ursächlichkeit der Rechtsgutsverletzung für alle weiteren (Folge-​)Schäden richtet sich nach § 287 ZPO; hier kann zur Überzeugungsbildung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen (vgl. zuletzt BGH, VersR 2014, 632).

Nach diesem Maßstab ist der Senat zum einen davon überzeugt, dass das mehrfache Wiederaufflammen des Infekts auf den am 27. Oktober 2004 eingetretenen Primärschaden zurückzuführen und daher zumindest auch durch die fehlerhafte Infektionsbehandlung verursacht worden ist. Denn der Sachverständige hat bei seiner ergänzenden Vernehmung nicht nur die allgemeine, schon im Vorprozess (I 221) erwähnte Erfahrung bestätigt, dass bakterielle Infektionen des Kniegelenks bei fachgerechter und ausreichender Behandlung in mehr als 50 % der Fälle vollständig ausheilen (Protokoll S. 2 = II 307). Er hat darüber hinaus klargestellt, dass es hier um einen relativ gesunden Patienten mit entsprechenden immunologischen Abwehrkräften geht (a.a.O.) und dass bei derartigen Patienten auch das Risiko eines Wiederaufflammens deutlich unter 50 % liegt (Protokoll S. 3 = II 309). Damit hat der Sachverständige die im ersten Rechtszug geäußerte Einschätzung, die weiteren Behandlungsmaßnahmen seien vermeidbar gewesen, wenn man von Anfang an richtig behandelt hätte (Protokoll S. 6 = I 127), schlüssig und nachvollziehbar begründet und zugleich deutlich gemacht, dass die ihr zugrunde liegenden Erwägungen für eine Überzeugungsbildung nach dem Beweismaß des § 287 ZPO ausreichen. Der Senat geht deshalb davon aus, dass die Infektion bei fachgerechter und ausreichender Behandlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vollständig ausgeheilt und nicht wieder aufgeflammt wäre.

Zum anderen ist der Senat zu der von den landgerichtlichen Feststellungen abweichenden Überzeugung gelangt, dass auch der erhöhte Verschleiß des Kniegelenks, aufgrund dessen weniger als drei Jahre nach dem Kreuzbandriss eine Totalendoprothese eingesetzt werden musste, durch die fehlerhafte Infektbehandlung mitverursacht worden ist. Das Landgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass sich das Risiko, vor dem sechzigsten Lebensjahr eine Arthrose zu entwickeln, schon durch den Verlust des Kreuzbands und die anschließend aufgetretene Infektion deutlich erhöht hat und deshalb nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Patient auch bei bestmöglicher Behandlung eine Arthrose entwickelt und eine Knieprothese benötigt hätte. Das entspricht den gemäß § 411a ZPO verwerteten Ausführungen des Sachverständigen (Beiakte 125, 129, 169, 221), die dieser sowohl im ersten Rechtszug (Protokoll S. 6 = I 127) als auch bei seiner ergänzenden Vernehmung durch den Senat (Protokoll S. 3 = II 309) bekräftigt hat. Die weitergehende Annahme des Landgerichts, dass der Einsatz der Prothese mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch ohne die fehlerhafte Infektbehandlung erforderlich geworden wäre, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber nicht gerechtfertigt. Der Sachverständige hat vielmehr schon im Vorprozess klargestellt, dass ein bakterieller Infekt mit verzögerter Behandlung die Verschleißerscheinungen erheblich beschleunigen kann (Beiakte 129 f., 169 f.), dass der Einsatz einer Prothese ohne den Infekt möglicherweise erst nach zwanzig Jahren oder auch gar nicht erforderlich geworden wäre (Beiakte 223) und dass er bei fachgerechter Infektbehandlung jedenfalls nicht schon nach so kurzer Zeit hätte vorgenommen werden müssen (Beiakte 221). Im ersten Rechtszug hat er außerdem betont, dass der Infekt die wesentliche Ursache für den Ersatz des Kniegelenks war (Protokoll S. 6 = I 127). Diese Aussagen hat er bei seiner ergänzenden Vernehmung durch den Senat dahin präzisiert, dass die schnelle Zunahme der Gelenkschäden nicht auf das durch den Kreuzbandriss erhöhte Risiko zurückzuführen, sondern mit Sicherheit dem Infekt zuzuordnen ist, dass dieser die Arthrose um bis zu 15 Jahre vorverlagert hat und dass die Schädigung des Gelenks erst nach der fehlerhaften Infektbehandlung aufgetreten ist (Protokoll S. 2 = II 307). Hinzu kommt, dass der Infekt – wie dargelegt – bei fachgerechter Behandlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vollständig ausgeheilt und nicht wieder aufgeflammt wäre. Der Senat ist deshalb nach dem Maßstab des § 287 ZPO überzeugt, dass die schnelle Zunahme der Gelenkschäden durch die unzureichende Infektbehandlung zumindest befördert worden ist.

b) Die Beklagte haftet deshalb für alle Kosten, die den Klägerinnen durch das mehrfache Wiederaufflammen des Infekts und die infektbedingte Schädigung des Kniegelenks entstanden sind. Hiervon ausgenommen sind nur solche Kosten, die auch bei fehlerfreier Behandlung des Infekts entstanden wären. Diesen hypothetischen Kausalverlauf hat die Beklagte darzulegen und zu beweisen. Steht nämlich fest, dass ein Arzt dem Patienten durch fehlerhaftes und rechtswidriges Handeln einen Schaden zugefügt hat, so muss der Arzt beweisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei rechtmäßigem und fehlerfreiem ärztlichem Handeln erlitten hätte (vgl. nur BGH, NJW 2012, 2024, 2025).

Zu dem hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Alternativverhalten hat die Beklagte nicht vorgetragen. Auch auf entsprechenden Hinweis des Senats (II 221) hat sie nur ihre erstinstanzliche Behauptung wiederholt, dass alle tatsächlich entstandenen Schäden ausschließlich durch den Kreuzbandriss und die Infektion selbst verursacht worden seien. Diese Behauptung ist nicht bewiesen. Aus den unter a) dargelegten Gründen ist vielmehr davon auszugehen, dass die Infektion bei fachgerechter Behandlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vollständig ausgeheilt und nicht wieder aufgeflammt wäre, und es lässt sich auch nicht feststellen, dass – und erst recht wann – der Einsatz einer Prothese aufgrund des Kreuzbandrisses und der Infektion ohnehin erforderlich geworden wäre. Entgegen der Auffassung des Landgerichts lassen sich die nach dem 27. Oktober 2004 vorgenommenen Behandlungen des linken Kniegelenks daher weder dessen Vorschädigung zuordnen noch sind sie, was die Prothese angeht, wegen dieser „Reserveursache“ von der Ersatzpflicht ausgenommen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen steht lediglich fest, dass der Patient auch bei ausreichender und erfolgreicher Infektionsbehandlung erst ein halbes Jahr nach dem Beginn dieser Behandlung, also Mitte April 2005, wieder arbeitsfähig gewesen wäre (Protokoll S. 3 = II 309).

Welche Maßnahmen bei fachgerechter Behandlung des Infekts hätten durchgeführt werden müssen und welche Kosten dadurch entstanden wären, hat die Beklagte nicht dargelegt. Insoweit sind daher nur die Kosten der fehlerhaft unterlassenen Therapie schadensmindernd zu berücksichtigen. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass noch mindestens eine, aufgrund des Ausmaßes der Infektion wahrscheinlich sogar zwei weitere Gelenkspülungen hätten durchgeführt werden müssen, die mit einem stationären Aufenthalt von weiteren drei bis vier Wochen verbunden gewesen wären. Wenn diese Maßnahmen erfolglos geblieben wären, hätte ggf. auch die Gelenkinnenhaut und das Kreuzband entfernt werden müssen. Ob es dazu gekommen wäre, ist jedoch spekulativ (Protokoll S. 2 f. = II 307 f.). Aufgrund der Beweislastverteilung ist deshalb davon auszugehen, dass die Infektion nach einer oder zwei Gelenkspülungen ausgeheilt wäre. Diese Maßnahmen hätten nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen in etwa die gleichen Kosten verursacht wie die stationäre Behandlung im Februar 2005, bei der tatsächlich eine – allerdings verspätete – Gelenkspülung vorgenommen wurde (Protokoll S. 3 = II 309). Der Senat schätzt die Kosten der fehlerhaft unterlassenen Therapie deshalb gemäß § 287 ZPO auf den hierfür abgerechneten Betrag von insgesamt 4.815,05 €.

c) Danach belaufen sich die der Klägerin Ziff. 1 zu erstattenden Kosten für die weitere stationäre und ambulante Behandlung des geschädigten Kniegelenks nach dem 27. Oktober 2004 (einschließlich Krankengymnastik, Akupunktur, Medikamente und sonstige Heilmittel) und für das in diesem Zeitraum gezahlte Krankengeld (einschließlich geleisteter und entgangener Sozialversicherungsbeiträge) auf insgesamt 43.760,29 €. Dabei handelt es sich um die folgenden mit der Klage geltend gemachten Schadenspositionen:

Die Entstehung dieser Kosten ist – auch der Höhe nach – unstreitig. Die Beklagte hat im ersten Rechtszug lediglich gerügt, dass sich aus den als Anlagenkonvolut K 15 vorgelegten Ausdrucken aus der EDV der Klägerin Ziff. 1 nicht erschließe, welchen Behandlungen die einzelnen Kosten zuzuordnen seien. Die Klägerin Ziff. 1 hat hierzu zwar nicht näher vorgetragen. Das Landgericht hat die Positionen jedoch anhand der Belege im einzelnen geprüft (LGU 22 bis 35) und für alle oben zusammengestellten Kosten festgestellt, dass sie durch die Behandlung des rechten Kniegelenks veranlasst waren. Die Beklagte hat die entsprechenden Feststellungen nicht angegriffen und der Senat schließt sich ihnen nach eigener Überprüfung an.

Die Positionen Nr. 2, 3, 5 bis 8, 10, 12, 13, 16, 18 bis 23, 25, 28, 30 bis 36, 70, 75 und 76 hat das Landgericht mit Recht in vollem Umfang zugesprochen. Hinzu kommen die Positionen Nr. 40, 42, 43, 46 bis 63, 65, 68 und 78 bis 80, die das Landgericht wegen der Vorschädigung des Kniegelenks und deren hypothetischer Folgen zu Unrecht nicht als erstattungsfähig anerkannt hat. Dasselbe gilt für die unter den Positionen Nr. 38 und 39 geltend gemachten Kosten der stationären Behandlung im Februar 2005 in Höhe von insgesamt 4.815,05 €. Diesen grundsätzlich erstattungsfähigen Betrag hat der Senat aber ebenfalls nicht in Ansatz gebracht, weil durch die fehlerhaft unterlassene Therapie Kosten in gleicher Höhe entstanden wären (s.o. unter b). Die Position Nr. 37 hat er – wie das Landgericht – nur zur Hälfte zugesprochen, weil sie nicht nur die erstattungsfähigen Kosten der stationären Behandlung vom 8. bis 26. November 2004, sondern auch die Kosten umfasst, die durch die stationäre Behandlung vom 13. bis 27. Oktober 2004 und damit schon vor Eintritt des Primärschadens entstanden waren. Da der Patient auch bei ausreichender und erfolgreicher Infektionsbehandlung bis Mitte April 2005 arbeitsunfähig gewesen wäre, hat der Senat auch die Positionen Nr. 73, 74 und 77 nur teilweise zuerkannt. So hat er bei dem unter Nr. 73 geltend gemachten Krankengeld für die Zeit bis Ende Juli 2005 nicht 188, sondern nur 108 Tage zu je 70,46 €, insgesamt also 7.609,68 €, berücksichtigt sowie die entgangenen Krankenversicherungsbeiträge (Nr. 74) nach dem Verhältnis der berechtigten 3,5 zu den geltend gemachten 8 Monaten von 2.981,38 € auf 1.304,35 € und die geleisteten Sozialversicherungsbeiträge (Nr. 77) im Verhältnis von 7,5 zu 14,25 Monaten von 6.322,75 € auf 3.327,76 € gekürzt.

Die darüber hinaus geltend gemachten Schadenspositionen Nr. 1, 4, 9, 11, 14, 15, 17, 24, 26, 27, 29, 41, 44, 45, 64, 66, 67 und 69 hat das Landgericht zu Recht nicht zuerkannt, weil sich insoweit auch dem Anlagenkonvolut K 15 nicht entnehmen lässt, ob oder zu welchem Anteil die jeweiligen Kosten durch eine Behandlung des rechten Kniegelenks verursacht wurden. Ob es darauf hätte hinweisen müssen, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Klägerin Ziff. 1 hat – trotz entsprechenden Hinweises (II 221 f.) und wiederholter Fristsetzung (II 223 und 255) – auch im Berufungsrechtszug nicht dargelegt, wann und in welcher Form der Patient wegen welcher Beschwerden behandelt wurde und welche Kosten dadurch entstanden sind. Sie hat lediglich eine aktualisierte Zusammenstellung der Behandlungskosten vorgelegt und Sachverständigenbeweis dafür angeboten, dass diese Kosten durch die geltend gemachten Behandlungsfehler verursacht worden sind. Zu den Positionen Nr. 1, 4, 9, 11, 14, 15, 17, 24, 26, 27, 29, 41, 44, 45, 64, 66, 67 und 69 kann dieser Beweis schon deshalb nicht erhoben werden, weil die erforderlichen Anknüpfungstatsachen nicht vorgetragen sind. Diese Tatsachen können auch nicht durch Beiziehung der entsprechenden Behandlungsunterlagen ermittelt werden. Denn die Klägerin hat – trotz entsprechender Aufforderung (II 255) – weder eine Liste der nachbehandelnden Ärzte noch eine Erklärung des Patienten über die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht vorgelegt.

d) Die Klägerin Ziff. 2 kann die geltend gemachten Lohnfortzahlungen in Höhe von 13.512,50 € ersetzt verlangen.

Da der Patient auch bei ausreichender und erfolgreicher Infektionsbehandlung bis Mitte April 2005 arbeitsunfähig gewesen wäre, sind die auf diesen Zeitraum entfallenden Zahlungen allerdings nicht erstattungsfähig. Das gilt zum einen für die insgesamt 9.731,89 €, welche die Klägerin für die Zeit vom 12. August bis zum 31. Dezember 2004 geleistet hat. Zum anderen sind die für das Jahr 2005 geleisteten Zahlungen im Verhältnis der berechtigten 180 zu den geltend gemachten 335 Arbeitstagen herabzusetzen. Die in der Abrechnung vom 22. Februar 2008 aufgeführten Beträge ermäßigen sich daher bei der Urlaubsvergütung von 6.291,45 € auf 3.380,48 €, beim Weihnachtsgeld von 3.068,70 € auf 1.648,85 €, beim Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung von 1.876,72 € auf 1.008,39 € und insgesamt von 11.236,87 € auf 6.037,72 €. Die für das Jahr 2007 geleisteten Zahlungen von insgesamt 7.474,78 € sind dagegen in vollem Umfang zu erstatten. Hieraus ergibt sich der Gesamtbetrag von 13.512,50 €.

3.

Gemäß § 288 Abs. 1 BGB ist die Hauptforderung der Klägerin Ziff. 1 ab dem 9. Dezember 2009 und diejenige der Klägerin Ziff. 2 ab dem 7. Juli 2008 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Da die Klägerinnen ihren späteren Prozessbevollmächtigten erst beauftragt haben, als sich die Beklagte in Verzug befand und die Zahlung zudem bereits verweigert hatte, können sie auch die Freistellung von ihren vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen (§§ 280, 286 BGB). Diese sind allerdings nur aus dem Wert der tatsächlich bestehenden Forderungen zu berechnen. Außerdem hat das Landgericht den geltend gemachten Gebührensatz von 2,5 zu Recht und mit zutreffender Begründung als überhöht angesehen und auf die Mittelgebühr gekürzt. Die dagegen gerichteten Berufungsangriffe greifen nicht durch. Die Freistellungsansprüche beschränken sich daher auf eine 1,3 Geschäftsgebühr aus 43.760,29 € bzw. 13.512,50 €, deren Höhe der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Gebührentabelle zu § 13 RVG zu entnehmen ist, die Post- und Telekommunikationspauschale und die Umsatzsteuer. Bei der Klägerin Ziff. 1 sind das (1.266,20 + 20 + 244,38 =) 1.530,58 € und bei der Klägerin Ziff. 2 (735,80 + 20 + 143,60 =) 899,40 €. Diese Beträge sind nicht zu verzinsen. Denn die Vorschriften der §§ 288, 291 BGB gelten nur für Geldschulden und sind auf Freistellungsansprüche im Sinne von § 257 BGB auch nicht entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, VersR 1994, 1058; BAG, NZA 1996, 892, 895 und OLG Stuttgart, NJW-​RR 2011, 239, 243).

4.

Der Feststellungsantrag ist zulässig und insoweit begründet, als er die durch die fehlerhafte Infektionsbehandlung verursachten Schäden betrifft. Der Feststellungsausspruch des Landgerichts umfasst auch die nicht behandlungsfehlerhafte Versorgung des Kreuzbandrisses und ist daher entsprechend zu beschränken.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und 100 Abs. 1 und 2 ZPO, wobei die unterschiedliche Beteiligung der Klägerinnen Ziff. 1 und 2 nach der Baumbach’schen Formel berücksichtigt ist. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Gründe vorliegt.