Voll beherrschbares Risiko bei Lagerungsfehlern während OP

Es handelt es sich um ein für die ärztliche Behandlungsseite voll beherrschbares Risiko, wenn der Patient auf einer Unterlage gelagert wird, die während des operativen Eingriffs einen Stromfluss ermöglicht, der zu Verbrennungen führt. Daher greift zugunsten des Patienten die Beweislastumkehr des  § 630h Abs. 1 BGB.

Wird prozessual um einen Behandlungsfehler gestritten, dann hat grundsätzlich der Patient die anspruchsbegründenden Tatsachen, insbesondere die objektive Pflichtwidrigkeit des ärztlichen Handelns, den Gesundheitsschaden und die haftungsbegründende Kausalität zu beweisen. Die Beweislast hinsichtlich des objektiven Pflichtenverstoßes kehrt sich aber gemäß § 630 h Abs. 1 BGB um, wenn es sich um ein sog. „voll beherrschbares Behandlungsrisiko“ handelt. Dies wird in Arzthaftungsprozessen aber zuweilen verkannt.

Der Kläger wurde 2011 in dem von der Beklagten zu 2) betriebenen Krankenhaus von dem Beklagten zu 1) wegen eines Prostata-​Karzinoms unter Verwendung eines Hochfrequenzgeräts (Elektrokauter) operiert. Am Folgetag wurde beim Kläger eine Rötung mit Blasenbildung auf beiden Gesäßhälften festgestellt, die sehr schmerzhaft war. Das hiernach durchgeführte MRT zeigte ein Ödem der Gesäßmuskulatur und der Rückenmuskulatur. Aufgrund dessen und der deutlich angestiegenen Entzündungsparameter nebst Fieber von 38,8° wurde die Verdachtsdiagnose einer entzündlichen Komplikation der Verbrennungsläsion in Form einer sog. nekrotisierenden Fasziitis gestellt und der Kläger notoperiert. Hierbei wurde das von dem nekrotisierenden Entzündungsgeschehen erfasste Binde- und Muskelgewebe – 2/3 des Musculus gluteus maximus rechts – entfernt. Es folgte eine weitere Revisionsoperation mit Entfernung von entzündetem Muskel- und Bindegewebe. Aus Hygienegründen war darüber hinaus die vorübergehende Anlage eines anus praeter erforderlich.

Der BGH erkannte, dass das Berufungsgericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG den Kern des Vortrags des Klägers, dass ein Lagerungsschaden vorliege, unberücksichtigt gelassen habe. Der Kläger habe bereits in der Klageschrift ausgeführt, dass ein Behandlungsfehler darin zu sehen sei, dass er aufgrund unsachgemäßer Lagerung Verbrennungen davongetragen hat. Er habe dies auch in der Berufung erneut unter Hinweis auf einen entsprechenden Aufsatz aufgegriffen. Die Verbrennungen hätten nur dadurch entstehen können, dass er auf einer leitfähigen Oberfläche gelagert worden sei. Auch die medizintechnischen und urologischen Gutachter seien zu der Erkenntnis gelangt, dass der Operationstisch hoch leitfähig sei, aber mit einer isolierenden Gel-​Matte und Tüchern belegt gewesen sei, wodurch der Patient vor Stromabfluss geschützt werde. Jedoch sei physikalisch ein Strom geflossen und müsse durch das Laken in den Tisch abgeleitet worden sein, der die Erdung darstellt. Es müsse sich daher um einen Fehlerstrom auf der Oberfläche oder in den Unterlagen gehandelt haben.

Diese ihm günstigen Ausführungen habe sich der Kläger jedenfalls konkludent zu eigen gemacht. Somit liege die Annahme nahe, dass die Verbrennung des Klägers sicher hätte vermieden werden können, wenn er auf einer nicht leitfähigen Unterlage gelagert worden wäre. Diese Frage hätte das Berufungsgericht aufklären müssen, da es sich dann um ein voll beherrschbares Risiko gehandelt hätte. Dann hätte die Behandlungsseite beweisen müssen, alle erforderlichen organisatorischen und technischen Vorkehrungen ergriffen zu haben, um dieses Risiko zu vermeiden.

Auch habe das Berufungsgericht verkannt, dass es sich bei Lagerungsschäden grundsätzlich um Risiken handelt, die von der Beklagtenseite voll beherrschbar sind. Die technisch richtige Lagerung des Patienten auf dem Operationstisch und die Beachtung der dabei zum Schutz des Patienten vor etwaigen Lagerungsschäden einzuhaltenden ärztlichen Regeln seien Maßnahmen, die nur dem Risikobereich des Krankenhauses und dem ärztlichen Bereich zuzuordnen sind. Die Beweislastumkehr bei Lagerungsschäden beruhe darauf, dass bei der Lagerung des Patienten während der Operation auch die Risikofaktoren, die sich aus seiner körperlichen Konstitution ergeben, ärztlicherseits eingeplant und dementsprechend ausgeschaltet werden müssen und es deshalb Sache der Behandlungsseite sei, zu erklären, warum es gleichwohl zu einem Lagerungsschaden gekommen ist. Eine Ausnahme greife nur dann, wenn bei dem Patienten eine ärztlicherseits nicht im Voraus erkennbare, seltene körperliche Anomalie vorliegt, die ihn für den eingetretenen Schaden anfällig machte.

Die Rechtsprechung zum sog. voll beherrschbaren Gefahrenbereich hat einen wesentlichen Ursprung in der Entscheidung des BGH vom 18.12.1990 (VI ZR 169/90). Im dortigen Fall stürzte der halbseitig gelähmte Geschädigte, als ihn die Krankenschwester vom Nachtstuhl heben und auf die Bettkante setzen wollte, und zog sich einen Oberschenkelhalsbruch zu. Der BGH erkannte, dass dann, wenn ein Patient bei einer Bewegungs- und Transportmaßnahme der ihn betreuenden Krankenschwester aus ungeklärten Gründen stürzt, es Sache des Krankenhausträgers sei, aufzuzeigen und nachzuweisen, dass der Vorfall nicht auf einem pflichtwidrigen Verhalten der Pflegekraft beruht.

Zur Begründung führte der BGH aus, dass es anerkannt sei, dass sich für bestimmte Vertragstypen aus der Vorschrift des § 282 BGB a.F („Ist streitig, ob die Unmöglichkeit der Leistung die Folge eines von dem Schuldner zu vertretenden Umstandes ist, so trifft die Beweislast den Schuldner“) für den Bereich der positiven Vertragsverletzung eine Beweislast für den Schuldner ergibt, dass ihn kein Verschulden trifft. Diese Beweisregel greife eigentlich erst dann ein, wenn feststeht, dass der Schuldner objektiv gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat und dadurch der behauptete Schaden entstanden ist. Der Geschädigte könne aber sogar vom Nachweis des objektiven Pflichtenverstoßes entlastet werden, wenn der Geschädigte im Herrschafts- und Organisationsbereich des Schuldners zu Schaden gekommen ist und die den Schuldner treffenden Vertragspflichten (auch) dahingingen, den Gläubiger gerade vor einem solchen Schaden zu bewahren.

Für die Arzt- und Krankenhaushaftung können die Beweisregeln zu § 282 BGB a.F. allerdings nur ausnahmsweise Anwendung finden, weil der Arzt den Patienten nicht die erfolgreiche Herstellung seiner Gesundheit, sondern lediglich das sorgfältige Bemühen schuldet und die Vorgänge im lebenden Organismus auch nicht vom besten Arzt immer so beherrscht werden können, dass der ausbleibende Erfolg oder auch ein Fehlschlag auf ein Verschulden bei der Behandlung hindeuten würde (so auch BGH, Beschl. v. 16.08.2016 – VI ZR 634/15 m.w.N.). Daher darf das Risiko auch nicht aus dem Kernbereich ärztlichen Handelns stammen, also insbesondere nicht aus der behandlungsbedürftigen Grunderkrankung und dem ärztlichen Eingriff, für den die allgemeinen Regeln gelten (BGH, Urt. v. 20.03.2007 – VI ZR 158/06 m.w.N.).

Der BGH führte hiernach in seiner grundlegenden – und auch in der hier besprochenen Entscheidung zitierten – Entscheidung vom 24.01.1995 (VI ZR 60/94) aus, dass sich der Krankenhausträger in Umkehr der Beweislast analog § 282 BGB (a.F.) entlasten müsse, wenn sich der Gesundheitsschaden des Patienten in einem Bereich ereignete, dessen Gefahren vom Klinikpersonal voll beherrscht werden können und müssen. Das gelte auch für die ordnungsgemäße Lagerung des Patienten auf dem Operationstisch und deren Überprüfung während der Operation zur Vermeidung von sog. Lagerungsschäden. Grundsätzlich obliege dem in Anspruch genommenen Krankenhausträger der Beweis dafür, dass ein Lagerungsschaden nicht durch eine falsche Lagerung während der Operation oder ein Versagen technischer Geräte entstanden ist. Die Beweislastumkehr bei Lagerungsschäden beruhe darauf, dass bei der Lagerung des Patienten während der Operation auch die Risikofaktoren, die sich etwa aus seiner körperlichen Konstitution ergeben, ärztlicherseits eingeplant und dementsprechend ausgeschaltet werden können und es deshalb Sache der Behandlungsseite sei, zu erklären, warum es gleichwohl zu einem Lagerungsschaden gekommen ist.

Diese Grundsätze hielt der BGH in seiner hier erörterten Entscheidung weiterhin aufrecht.

Lagerungsschäden eröffnen nach der hier besprochenen Entscheidung „grundsätzlich“ den sog. voll beherrschbaren Gefahrenbereich mit der Folge der Beweislastumkehr gemäß § 630h Abs. 1 BGB (ebenso BGH, Urt. v. 24.01.1995 – VI ZR 60/94). Die Behandlungsseite muss dann darlegen und beweisen, dass sie alle erforderlichen organisatorischen und technischen Vorkehrungen ergriffen hatte, um das Risiko zu vermeiden (BGH, Beschl. v. 16.08.2016 – VI ZR 634/15 m.w.N.). In Arzthaftungsprozessen muss daher darauf geachtet werden, ob sich aus dem Klagevortrag einschließlich der Gutachten der Vorwurf eines Lagerungsschadens oder einer anderen Fallgruppe des voll beherrschbaren Gefahrenbereichs ergibt. Nicht selten wird diese Problematik – wie auch hier von der Vorinstanz – nicht erkannt.

Zu beachten ist dabei aber, dass der Geschädigte zunächst die ihm günstigen Umstände darzulegen und zu beweisen hat, also diejenigen Umstände, die gemäß § 630h Abs. 1 BGB zu der Beweislastumkehr führen. Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast für den Behandlungsfehler tritt nämlich erst dann ein, wenn feststeht, dass der Gesundheitsschaden aus dem von der Behandlungsseite voll beherrschbaren Gefahrenbereich „hervorgegangen“ ist (BGH, Beschl. v. 16.08.2016 – VI ZR 634/15 Rn. 6; BGH, Urt. v. 20.03.2007 – VI ZR 158/06; BGH, Urt. v. 17.01.2012 – VI ZR 336/10). Die haftungsbegründende Kausalität, die im Strengbeweis gemäß § 286 Abs. 1 ZPO nachzuweisen ist, umfasst somit den Zusammenhang zwischen der voll beherrschbaren Risikosphäre und dem Gesundheitsschaden. Die Schädigung darf daher weder aus einer Sphäre stammen, die dem Patienten zuzurechnen ist – wie alle Risiken aus seinem Organismus –, noch aus dem Kernbereich des ärztlichen Handelns herrühren. Das Risiko, das sich verwirklicht hat, muss vielmehr aus einem Bereich stammen, dessen Gefahren ärztlicherseits objektiv voll ausgeschlossen werden können und müssen (BGH, Urt. v. 20.03.2007 – VI ZR 158/06 m.w.N.).

Für diesen Zusammenhang gilt das strenge Beweismaß des § 286 ZPO, das einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit verlangt (BGH, Urt. v. 12.02.2008 – VI ZR 221/06; BGH, Urt. v. 09.05.1989 – VI ZR 268/88; BGH, Urt. v. 18.01.2000 – VI ZR 375/98; BGH, Urt. v. 14.01.1993 – IX ZR 238/91). In diesem speziellen Bereich bestehen aber regelmäßig erhebliche praktische Zweifel bzw. denkbare Alternativursachen, weil die genaue Ursache aus der voll beherrschbaren Risikosphäre typischerweise nicht genau festgestellt werden kann.

Der BGH stützte sich daher auf praktische und lebensnahe Erwägungen, insbesondere auf den Ausschluss anderer in Frage kommender Ursachen. Sonst wäre sicherlich auch die verfassungsrechtlich stets gebotene Effektivität des Rechtsschutzes und des rechtlichen Gehörs nicht mehr gewährleistet, denn die an einem Zivilprozess beteiligten Parteien müssen die Möglichkeit haben, sich mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten behaupten zu können (Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 1 GG, vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.02.2001 – 2 BvR 140/00 m.w.N.).

Daher hat der BGH beispielsweise in einem Fall, bei dem feststand, dass eine mitbehandelnde Arzthelferin mit einem Keim belastet war, der dann auch zu einem Spritzenabszess des Patienten führte, nicht positiv den Nachweis des Kausalzusammenhangs festgestellt, sondern diesen lediglich wegen des engen Zusammenhangs unterstellt. Der BGH führte lediglich aus, dass es „außer Frage stehe“, dass es zu dem infektiösen Geschehen gekommen sei, weil die Arzthelferin Träger des Bakteriums staphylokokkus aureus war und dieses Bakterium – „auf welchem Weg auch immer“ – mittels einer Injektion auf die Klägerin übertragen werden konnte (BGH, Urt. v. 20.03.2007 – VI ZR 158/06 Rn. 8).

Dass der Keim tatsächlich von der Arzthelferin auf den Patientin übertragen wurde, kann natürlich nie mikrobiologisch mit Gewissheit festgestellt werden. Schwierig ist auch die Abgrenzung zu ungeklärten Infektionsquellen, die nicht zu der Beweislastumkehr führt und die angenommen wird, wenn sich nicht zumindest der Keimträger im Bereich des ärztlichen oder medizinischen Personals auffinden lässt (BGH, Urt. v. 16.08.2016 – VI ZR 634/15; BGH, Urt. v. 17.01.2012 – VI ZR 336/10; BGH, Urt. v. 20.03.2007 – VI ZR 158/06 Rn. 11 m.w.N.).

Auch bei einem verunreinigten Desinfektionsmittel führte der BGH aus, dass „ernsthaft nur in Frage“ kam, dass beim Umfüllen des aus der Klinik-​Apotheke bezogenen Alkohols in die im Operationssaal verwendeten kleineren Gefäße, die durchweg nie gereinigt wurden, ein Gefäß gewählt worden ist, in dem sich Reste einer anderen Chemikalie befanden, oder die Gefäße vom Personal verwechselt wurden, was ebenfalls nicht geschehen durfte (BGH, Urt. v. 09.05.1978 – VI ZR 81/77 Rn. 8).

Der genaue Zusammenhang konnte auch hier nicht festgestellt werden, es kamen sogar konkrete alternative Ursachen (verunreinigtes Gefäß oder Verwechslung) in Frage.

Bei einer verunreinigten Infusionsflüssigkeit stellte der BGH sogar nur darauf ab, ob die Verursachung „wahrscheinlich“ sei (BGH, Urt. v. 03.11.1981 – VI ZR 119/80 Rn. 18).

In einer weiteren Entscheidung nahm der BGH aufgrund des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Bestrahlung und den Verbrennungen an, dass die Hautschäden der Patientin durch eine überhöhte Strahlendosis in der Praxis der Beklagten verursacht worden sind (BGH, Beschl. v. 13.02.2007 – VI ZR 174/06).

Bei einer HIV-​Infektion durch verunreinigte Blutkonserven wurde auf einen Anscheinsbeweis zurückgegriffen, wenn der Geschädigte nicht zu den typischen HIV-​Risikogruppen gehörte, die Kontaminierung der verwendeten Blutkonserve feststand und zudem feststand, dass ihm Blut aus dieser Blutkonserve injiziert wurde. Allerdings begründet allein die zeitliche Nähe zwischen Injektion und Infektion keinen Anscheinsbeweis (BGH, Urt. v. 17.01.2012 – VI ZR 336/10 m.w.N.).

Konnte nach den vorgenannten Grundsätzen der Kausalzusammenhang zwischen der voll beherrschbaren Risikosphäre und dem Gesundheitsschaden festgestellt werden, dann greift die Beweislastumkehr, so dass die Behandlungsseite nachzuweisen hat, dass ihr Verhalten nicht behandlungsfehlerhaft, nicht für den Gesundheitsschaden ursächlich und nicht schuldhaft war. Daher erkannte der BGH, dass bei einem voll beherrschbaren Risiko dem in Anspruch genommenen Krankenhausträger der Beweis dafür obliegt, dass ein („grundsätzlich voll beherrschbarer“, vgl. oben) Lagerungsschaden nicht durch eine falsche Lagerung während der Operation oder ein Versagen technischer Geräte entstanden ist (BGH, Urt. v. 24.01.1995 – VI ZR 60/94).

Das OLG Jena erkannte unter Bezugnahme auf die vorerwähnte Entscheidung des BGH, dass grundsätzlich dem in Anspruch genommenen Krankenhausträger der Beweis dafür obliegt, dass ein Lagerungsschaden nicht durch eine falsche Lagerung während der Operation verursacht worden ist (OLG Jena, Urt. v. 28.03.2007 – 4 U 1030/04).

Unter Bezugnahme auf die beiden vorerwähnten Entscheidungen erkannte auch das OLG Hamm, dass sich der Krankenhausträger bei Lagerungsschäden grundsätzlich von einer Fehlervermutung entlasten muss, weil es sich bei der Vermeidung von Lagerungsschäden in einer Vielzahl von Fällen um einen von den Behandlern voll beherrschbaren Gefahrenbereich handelt. Daher muss der wegen eines Lagerungsschadens in Anspruch genommene Klinikträger den Beweis dafür führen, dass ein Lagerungsschaden nicht durch eine fehlerhafte Lagerung während der Operation entstanden ist (OLG Hamm, Urt. v. 20.05.2011 – 26 U 23/10).

2013 trat dann die Neuregelung des § 630h Abs. 1 BGB in Kraft. In der BT-​Drs. 17/10488 v. 15.08.2012, S. 27 f., ist das Ziel vermerkt, die von der Rechtsprechung bisher entwickelten Grundsätze zu den Beweiserleichterungen aus dem Arzthaftungsrecht systematisch in einer Vorschrift zusammenzufassen und auf sämtliche medizinischen Behandlungsverträge zu erstrecken, was dafür spricht, dass die bisherige Rechtsprechung weiterhin Geltung beanspruchen soll.

630h Abs. 1 BGB regelte als Rechtsfolge aber nur das Vorliegen eines objektiven Pflichtenverstoßes. Die Norm sagte aber nichts über den stets von der Rechtsprechung gefolgerten Gegenbeweis („nicht durch“) und zum Verschulden aus – aus dem das ganze Konstrukt ja stammte (§ 282 BGB a.F., vgl. oben). In den gesetzgeberischen Motiven wurde stattdessen noch viel irreführender festgehalten (BT-​Drs. 17/10488 v. 15.08.2012, S. 28):

„Weitere Beweislasterleichterungen, die über die Umkehr der Beweislast bezüglich des objektiven Pflichtverstoßes hinausgehen, enthält Absatz 1 nicht. Auch sind Kausalitätsfragen vom Anwendungsbereich des Absatzes 1 nicht erfasst. Insofern verbleibt es bei den allgemeinen Regeln (BGH NJW 1994, 1594, 1595; …)“.

Diese Begründung ist aber sehr problematisch. Denn die in der Bundestagsdrucksache zitierte Entscheidung des BGH (VI ZR 65/93) betraf ausgerechnet einen Sachverhalt, in dem gerade kein voll beherrschbares Risiko vorlag! Und an den Hinweis in der Bundestagsdrucksache, dass Kausalitätsfragen vom Anwendungsbereich gerade nicht erfasst seien, knüpfte sich die – auch aus der Richterschaft wahrgenommene – Frage an, ob denn mit der Neuregelung auch der von der Behandlungsseite zu führende Gegenbeweis hinsichtlich der Kausalität selbst dann entfallen soll, wenn der Anspruchsteller den Zusammenhang zwischen voll beherrschbarer Risikosphäre und Gesundheitsschaden nachgewiesen hat. Zudem bleibt völlig unklar, was das über das Verschulden aussagen soll, das ja von der Beweislastumkehr zuvor auch umfasst war (vgl. oebn). Die Norm entspricht in dieser Formulierung jedenfalls nicht dem Willen des Gesetzgebers, die bis dahin geltende Rechtslage deckungsgleich zu kodifizieren.

Für den Kausalitätsgegenbeweis ist das noch weniger problematisch. Wenn nämlich der Zusammenhang zwischen dem voll beherrschbaren Risiko und dem Gesundheitsschaden durch den Anspruchsteller nachgewiesen wurde (haftungsbegründende Kausalität, vgl. oben), dann bedarf es ohnehin keiner gesetzlichen Regelung hinsichtlich des Gegenbeweises. Denn mit dem Nachweis dieser Kausalität durch den Anspruchsteller kehrt sich ohnehin bereits nach allgemeinen Regeln die Beweislast zulasten der Behandlungsseite um.

Dass aber das Verschulden nicht mehr erwähnt wurde, ist ein klares Redaktionsversehen des Gesetzgebers. Im Hinblick auf das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz und rechtliches Gehör (vgl. oben) sowie den klaren Willen des Gesetzgebers, die bisherige Rechtsprechung nur zu kodifizieren, bestehen aber keine Zweifel, dass dieser zentrale Aspekt und rechtliche Ursprung der ganzen rechtlichen Konstruktion auch weiterhin beibehalten wird. Eine höchstrichterliche Klärung wäre hier allerdings wünschenswert.

Prozessual hervorzuheben ist, dass der BGH erneut darauf verwies, dass eine Partei sich auch ohne ausdrückliche Erklärung das ihr günstige Beweisergebnis – hier die Ausführungen der Sachverständigen, aus denen sich ein voll beherrschbarer Gefahrenbereich bzw. Lagerungsschaden ergibt – zumindest konkludent zu eigen macht und dieses daher zum Sachvortrag dieser Partei gehört (BGH, Urt. v. 24.03.2015 – VI ZR 179/13; BGH, Urt. v. 16.08.2016 – VI ZR 634/15).

Wenn das Vorbringen erhebliche Bedeutung für den Rechtsstreit hat, gehört es zum Kern des Parteivorbringens, das in Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG nicht übergangen werden darf. Denn wenn ein Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht eingeht, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG, Beschl. v. 15.05.2012 – 1 BvR 1999/09).

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