Arzthaftung und Verjährung: Zurechnung medizinischen Fachwissens innerhalb einer Anwaltskanzlei? Prelinger, jurisPR-MedizinR 11/2021 Anm. 1 (Anmerkung zu BGH, Urteil vom 26.05.2020 - VI ZR 186/17)

Die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB wird mangels grob fahrlässiger Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB grundsätzlich nicht schon dann in Lauf gesetzt, wenn es der Geschädigte oder sein Wissensvertreter unterlässt, Krankenhausunterlagen auf ärztliche Behandlungsfehler hin zu überprüfen (Festhalten an BGH, Urt. v. 16.05.1989 – VI ZR 251/88 – NJW 1989, 2323).

1. Problemstellung

Besteht der Verdacht eines Behandlungsfehlers, so bedienen sich viele Patientinnen und Patienten anwaltlicher Beratung und Begleitung. Hierbei kann der zuständige Anwalt Wissensvertreter i.S.d. § 166 Abs. 1 BGB sein und somit die für den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 BGB maßgebliche Kenntnis erlangen.

Der BGH hatte im vorliegenden Fall darüber zu entscheiden, ob das auch gilt, wenn nicht der mandatierte Anwalt der Kanzlei diese Kenntnis hatte, sondern ein anderer Anwalt die Kenntnis aus einer anderen Angelegenheit hatte. Zudem hatte der BGH darüber zu entscheiden, ob für die Kenntniserlangung der Erhalt der Behandlungsunterlagen ausreicht.

2. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Kläger wurde am 22.11.2003 mit einem Gewicht von 5.100 g im Krankenhaus der Beklagten zu 1) geboren. Die Geburt wurde zunächst von der Beklagten zu 3) als der diensthabenden Stationsärztin geleitet. Später übernahm die Beklagte zu 2) als gynäkologische Chefärztin die Geburtsleitung. Während der Geburt trat eine Schulterdystokie auf, weshalb die Beklagte zu 2) die Entscheidung zu einer vaginal-​operativen Entbindung traf. Nach der Entbindung war der linke Arm des Klägers mit Hämatomen besetzt und schlaff. Zu einem späteren Zeitpunkt wurden eine obere und untere Parese des Plexus brachialis links sowie eine Claviculafraktur diagnostiziert.

Die Mutter des Klägers fertigte am 04.08.2006 ein umfangreiches Gedächtnisprotokoll, in dem sie die Ereignisse von ihrer Aufnahme ins Krankenhaus der Beklagten zu 1) bis zur Geburt des Klägers detailliert beschrieb und Kritik an der angewandten geburtshilflichen Technik sowie daran übte, dass eine Risikoaufklärung unterblieben und keine Kaiserschnittentbindung angeboten worden seien.

Auf Aufforderung der Prozessbevollmächtigten des Klägers übersandte die Beklagte zu 1) ihnen am 22.09.2006 die aus 91 Seiten bestehende Dokumentation über den stationären Aufenthalt der Mutter des Klägers. Eine Seite des Geburtsprotokolls, die den Zeitraum von der Aufnahme der Mutter bei der Beklagten zu 1) am Nachmittag des 19.11.2003 bis um 13.40 Uhr am Folgetag dokumentiert, fehlte zunächst und wurde erst im Mai 2008 übermittelt. Mit Schreiben vom 09.08.2007 erhoben die damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers Ansprüche gegen die Beklagte zu 1), deren Haftpflichtversicherer in einem Schreiben vom 20.08.2007 ankündigte, Einsicht in die Behandlungsunterlagen zu nehmen sowie ärztliche Stellungnahmen einzuholen und sich anschließend zur Deckungs- und Haftungsfrage zu äußern. Am 26.10.2007 lehnte der Haftpflichtversicherer eine Haftung der Beklagten ab. Am 13.11.2007 baten die Prozessbevollmächtigten des Klägers um eine nochmalige Überprüfung der Sach- und Rechtslage und um die Überlassung weiterer Unterlagen. Der Haftpflichtversicherer übersandte am 05.05.2008 die fehlende erste Seite der Dokumentation des stationären Aufenthalts der Mutter des Klägers unter Hinweis darauf, man halte an der bereits im Schreiben vom 26.10.2007 bekundeten Auffassung fest. Auf nochmalige Aufforderung vom 02.06.2008 übersandte der Haftpflichtversicherer am 05.08.2008 weitere Unterlagen. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers reagierten darauf mit Schreiben vom 12.06.2009.

Mit der am 29.10.2010 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldner die Zahlung von Schmerzensgeld und materiellem Schadensersatz.

Der BGH führte aus, das die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners nicht schon dann bejaht werden könne, wenn dem Patienten oder seinem gesetzlichen Vertreter lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist. Er müsse vielmehr auch auf einen ärztlichen Behandlungsfehler als Ursache dieses Misserfolgs schließen können. Dazu müsse er nicht nur die wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufs kennen, sondern auch Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen, aus denen sich für ihn als medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen medizinischen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach dem ärztlichen Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren.

Diese Kenntnis sei erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auch die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden als naheliegend erscheinen zu lassen. Hinsichtlich der Kenntnis der für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebenden Umstände komme es grundsätzlich auf die Person des Anspruchsgläubigers selbst an.

Allerdings müsse sich der Anspruchsgläubiger entsprechend § 166 Abs. 1 BGB und mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch die Kenntnis eines Wissensvertreters zurechnen lassen. Wissensvertreter sei jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten. Dazu gehöre etwa die Verfolgung eines Anspruchs des Geschäftsherrn. Zugerechnet werde auch das Wissen eines Rechtsanwalts, den der Geschädigte mit der Aufklärung eines bestimmten Sachverhalts, etwa der Frage eines ärztlichen Behandlungsfehlers beauftragt habe. Die auf eine derartige Beauftragung begründete Zurechnung umfasst nicht nur das positive Wissen des Wissensvertreters, sondern auch seine leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis. Das Berufungsgericht komme daher zu dem Ergebnis, dass allein die Vorwürfe der Mutter des Klägers im Gedächtnisprotokoll nicht auf ihre in diesem Sinne ausreichende Kenntnis eines vom Standard abweichenden ärztlichen Verhaltens bereits im Jahr 2006 schließen lassen. Soweit das Berufungsgericht auf den Kenntnisstand der Rechtsanwälte abstelle, denen die Eltern des Klägers im Juli 2006 Prozessvollmacht erteilt hatten, nimmt es die gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB erforderliche Kenntnis von den Behandlungsfehlern begründenden Tatsachen erst für August 2007 an, da diese in dem Anwaltsschreiben vom 09.08.2007 mit hinreichender Deutlichkeit „angesprochen“ worden seien.

Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen nach Auffassung des BGH jedoch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht bezüglich der Behandlungsfehler eine grobfahrlässige Unkenntnis der Prozessbevollmächtigten des Klägers für das Jahr 2006 annahm. Grobe Fahrlässigkeit setze einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liege dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können.

Dabei beziehe sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt. Ausreichend sei, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen hätte zugemutet werden können, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage – sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage – zu erheben.

Nach gefestigter Rechtsprechung bestehe für den Gläubiger aber keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, komme es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage sei nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssten konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen.

Den Geschädigten treffe auch im Allgemeinen keine Informationspflicht. Der Patient und sein Prozessbevollmächtigter seien nicht verpflichtet, sich im Hinblick auf einen Haftungsprozess medizinisches Fachwissen anzueignen.

Das Berufungsgericht habe auf das ausweislich des Schriftsatzes vom 04.12.2006 in einem anderen Verfahren gezeigte bereits vorhandene medizinische Fachwissen der Prozessvertreter des Klägers abgestellt, obwohl der Kläger geltend gemacht hat, dass Rechtsanwalt S. mit der Bearbeitung des Mandats des Klägers beauftragt worden sei, während der Schriftsatz in dem anderen Verfahren von Rechtsanwalt U. stamme.

Sollte die Entscheidung des Berufungsgerichtes dahin zu verstehen sein, dass mit der Erteilung eines Gesamtmandates an eine Sozietät alle Sozien zu Wissensvertretern für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis werden und deshalb eine Zusammenrechnung des Wissens der Sozien zu erfolgen hat, sei wegen der grundsätzlich anzuerkennenden Gepflogenheit, innerhalb einer Anwaltssozietät die Bearbeitung der Mandate meist einzelnen Sozien zur eigenverantwortlichen Erledigung zu übertragen, zunächst die Frage zu beantworten gewesen, welche Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung und eine etwaige Wissenszusammenrechnung bei einer solchen am Rechtsverkehr teilnehmenden Organisation heranzuziehen sind, bei der typischerweise Wissen bei verschiedenen Personen aufgespaltet sei.

Es könne allerdings dahinstehen, ob die für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit juristischen Personen entwickelten Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung im Rahmen der deliktsrechtlichen Haftung oder Verjährung überhaupt Anwendung finden können. Jedenfalls könne sowohl nach den für den rechtsgeschäftlichen Verkehr entwickelten Zurechnungsgrundsätzen wie nach der Rechtsprechung des Senats für Behörden und öffentliche Körperschaften, nach der auf die Kenntnis des nach der behördlichen Organisation zuständigen, mit der Vorbereitung und Verfolgung von Schadensersatzansprüchen betrauten Bediensteten abzustellen ist, das medizinische Fachwissen eines Sozius einem anderen regelmäßig nicht zugerechnet werden.

Jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation müsse im Rahmen des ihr Zumutbaren sicherstellen, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden, rechtserheblichen Informationen unverzüglich an die entscheidenden Personen weitergeleitet und von diesen zur Kenntnis genommen werden. Maßgeblich ist dabei, ob unter den Umständen des konkreten Einzelfalls ein Informationsaustausch zwischen den verschiedenen Vertretern möglich und geboten gewesen wäre. Die Entscheidungsträger müssen sich dann so behandeln lassen, als hätten sie das Wissen gehabt, wenn die Zeit verstrichen ist, die bei Bestehen eines effizienten internen Informationssystems benötigt worden wäre, um ihnen die Kenntnis zu verschaffen.

Zugerechnet werde nach der Rechtsprechung einer juristischen Person das Wissen auch derjenigen Organwalter und Mitarbeiter, die am Abschluss eines Vertrages selbst nicht beteiligt sind, sofern dieses Wissen bei ordnungsgemäßer Organisation aktenmäßig festzuhalten, weiterzugeben und vor Vertragsabschluss abzufragen ist.

Daraus würde für eine Anwaltssozietät das Erfordernis eines effektiven Informationssystems zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation und des Informationsaustauschs zwischen den Sozien folgen, das in der Verpflichtung zur Führung von Handakten in § 50 Abs. 1 BRAO bereits gesetzlich angelegt ist. Für das einzelne Mandat eingebrachtes oder erworbenes Fachwissen außerhalb von Rechtskenntnissen, aus nichtjuristischen Wissensgebieten wie beispielsweise Medizin, gehörte im Regelfall aber nicht zu dem in einer Sozietät notwendig auszutauschenden und in ein Informationssystem einzuspeisenden Wissen.

Stellte man in entsprechender Anwendung der Rechtsprechung des Senats zur Zurechnung von Kenntnis bei Behörden und öffentlichen Körperschaften auf die Zuständigkeitsregelung ab, wäre die Kenntnis des Sozius entscheidend, der ausdrücklich vom Mandanten beauftragt – etwa durch ein personenbezogenes Einzelmandat – oder sozietätsintern mit der eigenverantwortlichen Sachbearbeitung und Tatsachenermittlung betraut worden ist. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des Klägers könnte das medizinische Fachwissen von Rechtsanwalt U. nicht Rechtsanwalt S. zugerechnet werden.

Im Streitfall bedürfe die Frage der Wissenszurechnung jedoch keiner Entscheidung, da unabhängig von etwaigem vorhandenem medizinischem Fachwissen der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis nicht mit der Begründung erhoben werden kann, die Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten nach Eingang der Behandlungsunterlagen Ende September 2006 noch vor dem Jahresende diese Unterlagen prüfen und ihnen Hinweise auf schuldhaftes Fehlverhalten der Beklagten entnehmen müssen und können. Es könne nämlich von einem Patienten oder seinem Wissensvertreter grundsätzlich nicht erwartet werden, dass er Krankenhausunterlagen auf ärztliche Behandlungsfehler hin überprüft, es sei denn, es handelte sich um Feststellungen, die sich ohne weiteres treffen lassen, wie etwa die Feststellung der Namen der behandelnden Ärzte. Den Behandlungsunterlagen seien jedoch Hinweise auf Behandlungsfehler nur bei einer Analyse der Dokumentation unter Heranziehung besonderen Fachwissens aus dem Bereich der Gynäkologie zu entnehmen gewesen.

3. Kontext der Entscheidung

Der Kontext der Entscheidung besteht hier erstaunlicherweise sogar auch im eigenen Verfahrensverlauf. Nach dem LG Koblenz (Urt. v. 11.03.2015 – 10 O 103/10) erkannte das OLG Koblenz (Urt. v. 23.09.2015 – 5 U 403/15, vgl. Prelinger, jurisPR-​MedizinR 2/2016 Anm. 5), dass die Ansprüche verjährt seien. Der BGH (Urt. v. 08.11.2016 – VI ZR 594/15, vgl. Prelinger, jurisPR-​MedizinR 12/2017 Anm. 2) hob die Entscheidung auf und verwies die Sache an das Oberlandesgericht zurück, woraufhin das OLG Koblenz (Urt. v. 12.04.2017 – 5 U 403/15) nach weiterer Sachaufklärung weiterhin Verjährung annahm. Dies hatte nun erneut vor dem BGH keinen Bestand und führte zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Oberlandesgericht zur erneuten Sachentscheidung.

Zunächst fällt in der aktuellen Entscheidung auf, dass der BGH anfänglich ausführt, dass das Anwaltsschreiben aus 2007 für den Fristbeginn ausreiche, da der Anwalt den Behandlungsfehler dort „angesprochen“ habe. Diese recht kurze Bemerkung hat aber weitreichende Konsequenzen, hinsichtlich derer unklar ist, ob der BGH damit ernsthaft meinte, dass alleine durch das „ansprechen“ eines Behandlungsfehlers eine Kenntnis vorliegt.

Da das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahme seinen Grund in der Eigenart der Erkrankung oder aber in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen haben kann, gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit nicht das allgemeine Krankheitsrisiko, sondern das Behandlungsrisiko verwirklicht hat (BGH, Urt. v. 10.11.2009 – VI ZR 247/08; BGH, Urt. v. 23.04.1991 – VI ZR 161/90). Hierzu genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb beginnt die Verjährungsfrist nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hatte, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären. Diese Kenntnis ist aber auch erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden als „naheliegend“ erscheinen zu lassen (BGH, Urt. v. 10.11.2009 – VI ZR 247/08 m.w.N.).

Wenn eine Patientin oder deren Anwalt bloß einen Behandlungsfehler „anspricht“ oder lediglich „formulieren“ kann, folgt daraus noch keine positive Kenntnis, wie der BGH bereits zutreffend in seiner in diesem Verfahren vorangehenden Entscheidung selbst zutreffend erkannte. Dort führte der BGH aus (BGH, Urt. v. 08.11.2016 – VI ZR 594/15 Rn. 13, unter Hinweis auf Prelinger, jurisPR-​MedizinR 2/2016 Anm. 5):

„Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden als naheliegend erscheinen zu lassen (BGH vom 10. November 2009 – VI ZR 247/08, VersR 2010, 214 Rn. 6 mwN). Allein die Vorwürfe der Mutter des Klägers im Gedächtnisprotokoll vom 4. August 2006 lassen nicht auf eine in diesem Sinne ausreichende Kenntnis eines vom Standard abweichenden ärztlichen Verhaltens schließen.“

„Vorwürfe“ allein reichen somit nicht aus. Vielmehr muss „Klarheit“ über den Behandlungsfehler und die Ursache bestehen, da sonst eine Feststellungsklage nicht zumutbar ist (BGH, Urt. v. 10.11.2009 – VI ZR 247/08). Sicherlich gibt es Ausnahmefälle, bei denen sich ein Behandlungsfehler aufdrängt, z.B. wenn ein Neugeborenes zu wenig Sauerstoff erhält und nichts dagegen getan wird. In der Regel sind die Verdachtsmomente aber nicht so eindeutig und eine Einhaltung des Facharztstandards ist ebenso möglich. Aus dem Verdacht eine positive Kenntnis zu machen, würde gegen den klaren Gesetzeswortlaut verstoßen (dazu später).

Allerdings kann die Untätigkeit den Vorwurf grobfahrlässiger Unkenntnis begründen. Wie der BGH auch hier zutreffend ausführt, kommt es für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssten konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen. Das Sichberufen auf die Unkenntnis muss als Förmelei erscheinen, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (BGH, Urt. v. 10.11.2009 – VI ZR 247/08).

Hier kommen regelmäßig zwei Handlungsmöglichkeiten in Betracht, die leider oftmals verkannt werden und immer wieder in der pauschalen These münden, die Patientin habe die Kenntnis nicht erst, wenn ihr ein Gutachten vorliege, sondern bereits bei einer Information, dass ein Behandlungsfehler vorliegen kann:

a) Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen. Das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die dieses Verhalten aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Patienten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. o.).

Selbst wenn die Patientin oder ihr Anwalt trotz des Verdachts untätig bleiben, wird der Fristbeginn dennoch nicht sofort, sondern erst für denjenigen Zeitpunkt angenommen, zu dem diese die positive Kenntnis hypothetisch gehabt hätte (BGH, Urt. v. 26.05.2020 – VI ZR 186/17; BGH, Urt. v. 10.11.2009 – VI ZR 247/08; BGH, Urt. v. 16.07.2009 – IX ZR 118/08; OLG Bamberg, Beschl. v. 14.02.2014 – 4 U 62/13, dort Mai 2004 bis Ende 2004/Anfang 2005 = ca. 7 bis 8 Monate später bei fehlender Mitwirkung bei der Erstellung eines Gutachtens durch den MDK/MD).

b) Die Patientin, die sich sorgfältig verhält, indem sie dem Verdachtsmoment nachgeht, kann nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht schlechtergestellt werden als eine nachlässig handelnde Patientin. Hierzu zwingt schon das verfassungsrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht der Patientin, die nämlich das Recht hat, sich über ihren gesundheitlichen Zustand und die Ursachen einer Erkrankung zu informieren, ohne dass ihr vorgeworfen werden kann, dass sie diese Begutachtung nicht hätte abwarten dürfen.

Wenn sich die Patientin bzw. ihr Anwalt – wie oftmals – dafür entscheiden, dem Verdacht sorgfältig nachzugehen, insbesondere durch Einholung von Gutachten, dann ist dieses Handeln objektiv wie subjektiv konsequent und nachvollziehbar auf die Aufklärung des Verdachts gerichtet und kann somit keinesfalls mehr grob fahrlässig sein.

Gesetzlich besteht hierfür sogar mit § 66 SGB V ein eigenständiges öffentlich-​rechtliches Begutachtungssystem durch den Medizinischen Dienst (MD, vormals MDK). Die gesetzliche Krankenkasse hat aufgrund des hierfür eigens geschaffenen – und durch das Patientenrechtegesetz 2012 sogar von einer Soll-​Vorschrift zu einer Muss-​Vorschrift modifizierten – § 66 SGB V (vgl. BT-​Drs. 17/10488 v. 15.08.2012, S. 7, S. 13, S. 48) die Pflicht, auf entsprechenden Antrag der Versicherungsnehmerin ein Fachgutachten erstellen zu lassen (zur Verjährung beim überlangen Zuwarten auf das Gutachten des MDK gemäß § 66 SGB V vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 14.02.2014 – 4 U 62/13).

Hierzu zwingt im Übrigen auch das exorbitante Prozesskostenrisiko, bei dem neben den Anwaltskosten und dem Gerichtskostenvorschuss auch die Kosten für das stets einzuholende Gerichtsgutachten von regelmäßig nicht unter 2.500 Euro anfallen – ggf. mit weiteren erneut gleichhohe Kosten verursachenden Folgegutachten bezüglich der Kausalzusammenhänge mit weiteren Sekundärverletzungen. Die Zumutbarkeit ist übergreifende verfassungsrechtliche Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH, Urt. v. 28.10.2014 – XI ZR 348/13; BGH, Urt. v. 28.10.2014 – XI ZR 17/14; BGH, Urt. v. 15.06.2010 – XI ZR 309/09; BGH, Urt. v. 29.09.2012 – VIII ZR 240/11). Verfassungsrechtlich ist aber ein derartiges Kostenrisiko unzumutbar, wenn die Klägerin ihre Erfolgsaussichten nicht hinreichend beurteilen kann. Zwar braucht die Klage nicht risikolos zu sein, aber dieser Aspekt betrifft nur den üblichen Umstand, dass die Klagepartei nie genau die Beweiswürdigung gemäß den §§ 286, 287 ZPO vorhersehen kann und natürlich dieses beiläufige Restrisiko immer eingehen muss, aber eben nicht das zentrale Risiko einer Klage ins Blaue hinein, nur weil man die These eines Behandlungsfehlers „formulieren“ kann.

Zugleich können auch die gemäß § 4 Abs. 4 SGB V zur Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verpflichteten gesetzlichen Krankenkassen ohne solche Gutachten des MDK/MD (vgl. § 275 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 SGB V) im Massengeschäft nicht die Erfolgsaussichten einer Klage etwaiger nach § 116 Abs. 1 SGB X übergegangener Ansprüche beurteilen. Insbesondere nach Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes 2013 kam es zu einer exorbitanten Steigerung der Begutachtungsanträge von Versicherten, in denen auch oftmals haltlose Vorwürfe gegen Ärztinnen und Ärzte erhoben wurden, weil der – bekanntlich nicht geschuldete – erstrebte Erfolg nicht eintrat. Die Krankenkassen können hier ohne Gutachten des MD keinerlei Bewertung vornehmen und Prognosen erstellen. Schon gar nicht können sie ihrer gesetzlichen Verpflichtung zum sparsamen und wirtschaftlichen Handeln nachkommen, wenn auf jeden Verdacht hin gleich die Verjährungsfrist läuft und man im Zweifel auch ohne Gutachten unzählige kostenintensive Klagen mit zweifelhafter Erfolgsaussicht einreichen müsste.

c) Auch die prozessualen Darlegungserleichterungen (dazu vgl. BGH, Urt. v. 24.02.2015 – VI ZR 106/13; BGH, Beschl. v. 01.03.2016 – VI ZR 49/15) dienen nur der Wahrung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, nicht aber dazu, materiell-​rechtlich einen verfrühten Fristbeginn anzunehmen.

Das Gesetz sieht in § 199 Abs. 1 BGB nun einmal vor, dass der Patientin eine Frist von drei Jahren ab Schluss des für die Kenntnis maßgeblichen Jahres zur Verfügung stehen soll. Eine überhastete Verkürzung dieser Frist durch eine verfrühte Annahme des Verjährungsbeginns würde ihrerseits zu einer Verletzung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG führen. Die fehlende Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände kann insbesondere auch nicht durch das pauschale Argument der vermeintlichen Zumutbarkeit der Klageerhebung bereits bei Bestehen eines „Verdachts“ eines Behandlungsfehlers ersetzt werden. Soweit in der Rechtsprechung auf die Frage der Zumutbarkeit für den Verjährungsbeginn abgestellt wird, betrifft dies nur die Frage, ob bei einer Kenntnis von allen anspruchsbegründenden Umständen dennoch die Verjährung nicht beginnt, weil eine Klageerhebung trotz dieser Kenntnis noch unzumutbar sein könnte (Piekenbrock in: BeckOGK, Stand: 01.08.2020, § 199 BGB Rn. 131 ff.). Demgegenüber beginnt die Verjährung ohne die erforderliche Kenntnis nicht zu laufen, auch wenn eine Klageerhebung wegen eines Verdachts stattdessen denkbar wäre. Dieser Ansicht steht bereits der klare Wortlaut des § 199 BGB entgegen (sehr passend zum „Dieselskandal“ LG Hildesheim, Urt. v. 09.10.2020 – 4 O 300/19 Rn. 28).

Die prozessualen Darlegungserleichterungen würden die gesetzlichen Anforderungen an den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 BGB obsolet machen, wenn man in jedem Fall statt einer positiven Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis bereits eines solche „Vermutung“ für den Fristbeginn ausreichen ließe. Es käme im Arzthaftungsrecht gesetzeswidrig zu einem kenntnisunabhängigen Verjährungsbeginn, womit der Verlust der Durchsetzungsmöglichkeit allein durch Zeitablauf droht. Diese Folge widerspricht der aus der Regelung in § 199 BGB zu entnehmenden Grundentscheidung des Gesetzgebers, den Lauf der Verjährung mit der Kenntniserlangung des Geschädigten zu verknüpfen (BGH, Urt. v. 28.02.2012 – VI ZR 9/11 Rn. 21).

Dass die Patientin somit bereits dann eine positive Kenntnis haben soll, wenn sie ohne die vom BGH geforderten weiteren Kenntnis von den maßgeblichen Details (Facharztstandard, pflichtwidrige Abweichung hiervon, haftungsbegründende Kausalität bzw. Beweislastumkehr wegen groben Behandlungsfehlers, Verschulden, vgl. o.) den Behandlungsfehler „anspricht“, wäre äußerst zweifelhaft.

Hiernach stellte sich die Frage, ob eine den Verjährungsbeginn auslösende grobfahrlässige Unkenntnis vorlag. Da es im vorliegenden Fall nicht auf die Person der Patientin ankam, sondern ihres Anwalts, diskutierte der BGH die denkbaren Zurechnungskriterien.

Hierbei wurde zunächst erörtert, ob das von einem anderen Anwalt der Soziatät in einem ganz anderen Verfahren 2006 schriftsätzlich geäußertes „Fachwissen“ dem für die hier klagende Patientin zuständigen Anwalt der Sozietät zuzurechnen ist. Der BGH lehnt dies zutreffenderweise ab, da dieser Partner eben gerade nicht zuständiger Anwalt der klagenden Patientin und damit zweifelsohne nicht Wissensvertreter i.S.d. § 166 Abs. 1 BGB ist. Etwas verwunderlich ist, wie eine solche Zurechnung überhaupt denkbar sein könnte, denn jeder Mensch ist verschieden, so dass Kenntnisse aus einem anderen Arzthaftungsmandat nicht auf einen Sachverhalt einer weiteren Patientin bzw. Mandantin übertragbar sein können.

Der BGH gelangte hiernach zu der zutreffenden Erkenntnis, dass die für die Wissenszurechnung bestehenden Grundsätze für eine Anwaltssozietät das Erfordernis eines effektiven Informationssystems zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation und des Informationsaustauschs zwischen den Sozien erfordern würde, das in der Verpflichtung zur Führung von Handakten in § 50 Abs. 1 BRAO bereits gesetzlich angelegt ist. Für das einzelne Mandat eingebrachtes oder erworbenes Fachwissen aus nichtjuristischen Wissensgebieten wie der Medizin gehöre im Regelfall aber nicht zu dem in einer Sozietät notwendig auszutauschenden und in ein Informationssystem einzuspeisenden Wissen.

Dem ist ebenfalls zuzustimmen. Es wäre völlig undenkbar, dass überhaupt eine Kanzlei ein solches System schaffen könnte, da jeder Einzelfall medizinisch völlig verschieden ist. Zudem könnte ein Anwalt kaum dieses System prozessual darlegen, ohne die Schweige- und (Gesundheits-​)Datenschutzpflicht zu verletzen (§ 203 Abs. 1 StGB, § 43a Abs. 1 BRAO, Art. 9 Abs. 1 DSGVO).

Der BGH führt weiterhin aus, dass die Kenntnis des Sozius entscheidend wäre, der ausdrücklich vom Mandanten beauftragt oder sozietätsintern mit dem Mandat betraut worden ist. Diese Ausführungen verwundern etwas, weil sie implizieren (der genaue Wortlaut des Anwaltsschreibens wurde nicht veröffentlicht), dass Anwälte über medizinisches Fachwissen – und das auch noch in dem für das jeweilige Mandat maßgeblichen Fachgebiet – verfügen. Das kann nicht richtig sein, weil der Anwalt regelmäßig über keinerlei medizinische Ausbildung verfügt und nur verpflichtet ist, die ihm zugetragenen Erkenntnisse juristisch auf ihre materiell-​rechtliche Schlüssigkeit auszuwerten. Es ist zweifelsohne nicht Bestandteil des Mandatsvertrags, dass der Anwalt über medizinische Fachkenntnisse verfügen muss. Ein Anwalt müsste dann mehr können als ein Arzt, der auch nur in wenigen Fachgebieten über vertiefte Fach(arzt)kenntnisse verfügen kann.

Dieses Risiko wäre auch nicht in der anwaltlichen Berufshaftpflichtversicherung versichert, denn dort ist nur die unabhängige Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten als klassische Tätigkeit des Rechtsanwalts versichert, wie sie auch in § 3 BRAO beschrieben ist (BGH, Beschl. v. 18.03.2020 – IV ZR 43/19; BGH, Beschl. v. 23.09.2015 – IV ZR 484/14).

Auch würde der Verjährungsbeginn von der Qualifikation des mandatierten Anwalts abhängen. Wenn die Patientin nämlich einen Anwalt ohne Kenntnisse im Arzthaftungsrecht mandatiert – die freie Anwaltswahl ist verfassungsrechtlich und auch in § 3 Abs. 3 BRAO besonders geschützt und eignet sich daher auch nicht als Argument einer „falschen“ Anwaltswahl der Patientin –, der sich erst lange in die Materie einarbeiten muss, dann würde es dadurch zu einer der Patientin zufällig günstigen Verzögerung der positiven Kenntnis kommen. Der fachlich weniger versierte Anwalt würde somit gegenüber dem spezialisiertem Anwalt besser gestellt.

Dass es nicht auf fachliche Erfahrungen des Anwalts ankommen kann, wird besonders deutlich bei einem Vergleich mit der Richterschaft. Regelmäßig verfügen auch die Richterinnen und Richter nicht über medizinisches Fachwissen, weshalb sie in Arzthaftungsprozessen verpflichtet sind, sich medizinischer Gutachter zu bedienen (BGH vom 09.01.2018 – VI ZR 106/17; BGH, Beschl. v. 13.01.2015 – VI ZR 204/14). Hiernach wäre unverständlich, weshalb dann vom Anwalt vorgerichtlich mehr gefordert werden könnte.

Letztlich brauchte der BGH die Frage der anwaltlichen Wissenszurechnung nicht zu entscheiden, da eine Kenntnis im konkreten Fall ohnehin nicht vorgelegen hätte. Denn nach der Rechtsprechung kann von einem Patienten oder seinem Wissensvertreter grundsätzlich nicht erwartet werden, dass er Krankenhausunterlagen auf ärztliche Behandlungsfehler hin überprüft, es sei denn, es handelte sich um Feststellungen, die sich ohne weiteres treffen lassen, wie etwa die Feststellung der Namen der behandelnden Ärzte (BGH, Urt. v. 29.11.1994 – VI ZR 189/93; BGH, Urt. v. 16.05.1989 – VI ZR 251/88). Hierbei führte der BGH verdeutlichend aus, dass den Behandlungsunterlagen Hinweise auf Behandlungsfehler nur bei einer Analyse der Dokumentation unter Heranziehung „besonderen Fachwissens“ aus dem Bereich der Gynäkologie zu entnehmen gewesen wären, so dass eine Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte.

Hiermit hat der BGH eine wichtige Weichenstellung vorgenommen. Geht es – wie regelmäßig – um besonderes Fachwissen, ist es nicht grob fahrlässig, wenn der Anwalt oder die Patientin die Behandlungsunterlagen nicht medizinisch auswerten können. Wird für die Auswertung – wie regelmäßig – medizinisches Fachwissen benötigt, kann eine grob fahrlässige Unkenntnis allenfalls dann denkbar sein, wenn keine weiteren Schritte veranlasst werden, um sich diese Kenntnis zu verschaffen, z.B. indem ein Gutachten eingeholt wird, insbesondere nach § 66 SGB V.

4. Auswirkungen für die Praxis

Der Entscheidung ist vollumfänglich zuzustimmen. Die Entscheidung verhindert eine Zurechnung nicht am konkreten Mandat beteiligter Anwältinnen und Anwälte und die Schaffung eines kanzleiinternen Informationssystems, das vermutlich auch gegen die gesetzliche Schweigepflicht des Anwalts bzw. der Kanzlei und den besonders strengen Schutz der Gesundheitsdaten verstoßen würde. Zudem könnten dann Geschäftsgeheimnisse der Kanzlei offenbart werden.

Für die Praxis besteht Klarheit, dass der BGH an seiner Rechtsprechung aus 1989 und 1994 weiterhin festhält, dass von einem Patienten oder seinem Wissensvertreter grundsätzlich nicht erwartet werden kann, dass er Krankenhausunterlagen auf ärztliche Behandlungsfehler hin überprüft. Die Kenntnis vom Inhalt der Behandlungsunterlagen führt somit nicht per se zu einer positiven Kenntnis, wenn für die Auswertung – wie regelmäßig – besonderes Fachwissen erforderlich ist. Dann wäre nur das Unterlassen weiterer Maßnahmen zur Verschaffung der Kenntnis möglicherweise unverständlich und damit grob fahrlässig. Letzterenfalls würde die Verjährungsfrist zu dem Zeitpunkt beginnen, zu dem die Patientin bei Veranlassung dieser Maßnahmen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. o.). Werden hingegen pflichtgemäß weitere Aufklärungsbemühungen durchgeführt, insbesondere Gutachten eingeholt, dann liegt die Kenntnis denklogisch erst vor, wenn die Patientin oder ihr Anwalt das Gutachten erhalten. Ist das Gutachten nach juristischer Auswertung lückenhaft, muss auf eine zeitnahe Ergänzung hingewirkt werden.

Mittelbar geht hieraus aber auch hervor, dass die prozessualen Darlegungserleichterungen nicht zu einer positiven Kenntnis führen, nur weil man einen bloßen Verdacht eines Behandlungsfehlers behaupten könnte. Dieses oftmals von den Gerichten angeführte Argument würde zu einem kenntnisunabhängigen Verjährungsbeginn und somit zu einer Aushöhlung der gesetzlichen Anforderungen an den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 BGB führen (vgl. o.). Die abgemilderten Darlegungsvoraussetzungen können somit nur in den Fällen eine Rolle spielen, in denen die Patientin trotz Verdachts keine weiteren Aufklärungsmaßnahmen veranlasst und dennoch Klage erhebt, da sie nur dann auf die abgemilderten Darlegungsanforderungen angewiesen ist.

Etwas beunruhigend bleibt, wie der BGH zur der – hier mangels Entscheidungserheblichkeit im Raum stehengelassenen – Frage, ob das „Fachwissen“ des zuständigen Anwalts der Kanzlei aus einer anderen Angelegenheit zu einer positiven Kenntnis führen kann, erkannt hätte. Der Anwalt hat regelmäßig kein medizinisches Fachwissen und kann nur eine juristisch-​dogmatische Bewertung der Erkenntnisse über diese konkrete Mandantin vornehmen (vgl. o.). Da alle Menschen unterschiedlich sind, sind auch die jeweiligen medizinischen Behandlungsanforderungen fast nie vergleichbar, so dass auch die Behandlungsfehler nicht vergleichbar sind. Somit sind die Erfahrungen des Anwalts regelmäßig auch nicht auf einen anderen Fall übertragbar. Die Ausnahmen hiervon dürften gering sein, aber sich ohnehin nicht nachweisen lassen, da dies dazu zwingen würde, dass der Anwalt die vormalige Angelegenheit und sein „Fachwissen“ daraus genau darlegt – was gegen seine Verschwiegenheits- und (Gesundheits-​)Datenschutzpflicht verstieße. Nach § 43a Abs. 2 Satz 2 BRAO bezieht sich die Verschwiegenheitspflicht auf „alles“, was ihm in Ausübung seines Amtes bekannt geworden ist.

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